Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo Evropské unie II

Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo Evropské unie II

Tomáš Fecák

Vzor citace:

FECÁK, T. Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo Evropské unie II. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2021, 284 s.

© JUDr. Tomáš Fecák, Ph.D., 2020

ISBN 978-80-7676-111-7 (brož.)

ISBN 978-80-7676-112-4 (e-pub)

ISBN 978-80-7676-113-1 (mobi)

www.wolterskluwer.cz

Seznam použitých zkratek[1]

I. díl

FECÁK, Tomáš. Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo Evropské unie. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2015, 548 s.

arbitráž Eureko/Achmea proti Slovensku

arbitrážní řízení ve věci Achmea B.V. v. The Slovak Republic. UNCITRAL, PCA Case No. 2008-13 (formerly Eureko B.V. v. The Slovak Republic)

ASEAN

Sdružení národů jihovýchodní Asie (Association of South East Asian Nations)

CETA

Komplexní hospodářská a obchodní dohoda (CETA) mezi Kanadou na jedné straně a Evropskou unií a jejími členskými státy na straně druhé, podepsaná dne 30. 10. 2016 v Bruselu (Comprehensive Economic and Trade Agreement)

CPTPP

Komplexní a progresivní dohoda pro trans-pacifické partnerství, podepsaná dne 8. 3. 2018 v Santiagu (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)

Dohoda o přistoupení

Návrh revidované dohody o přistoupení Evropské Unie k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod

Dohoda o ukončení

Dohoda o ukončení platnosti dvoustranných dohod o investicích mezi členskými státy Evropské unie, podepsaná dne 5. 5. 2020 v Bruselu

DOI

dohoda o ochraně investic[2]

DOI EU–Singapur

Dohoda o ochraně investic mezi Evropskou unií a jejími členskými státy na jedné straně a Singapurskou republikou na straně druhé, podepsaná dne 19. 10. 2018 v Bruselu

DOI EU–Vietnam

Dohoda o ochraně investic mezi Evropskou unií a jejími členskými státy na jedné straně a Vietnamskou socialistickou republikou na straně druhé, podepsaná dne 30. 6. 2019 v Hanoji

ECT

Dohoda k Energetické chartě, podepsaná dne 17. 12. 1994 v Lisabonu (Energy Charter Treaty)

EHP

Evropský hospodářský prostor

EHS

Evropské hospodářské společenství

ES / Společenství

Evropské společenství

ESLP

Evropský soud pro lidská práva

EU / Unie

Evropská unie

EÚLP / Evropská úmluva o lidských právech

Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod, přijatá dne 4. 11. 1950 v Římě

EUSFTA

Dohoda o volném obchodu mezi Evropskou unií a Singapurem (nepodepsaná)

FET

spravedlivé a rovné zacházení (fair and equitable treatment)[3]

FTA

dohoda o volném obchodu (free trade agreement)

GATT 1947

Všeobecná dohoda o clech a obchodu, podepsaná dne 30. 10. 1947 v Ženevě (General Agreement on Tariffs and Trade)

GATS

Všeobecná dohoda o obchodu službami, podepsaná dne 15. 4. 1994 v Marrakeši (General Agreement on Trade in Services)

ICSID

Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic (International Centre for Settlement of Investment Disputes)

ICS

Systém investičních soudů (Investment Court System)

ISDS

Mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem (Investor-state dispute settlement)

Komise

Evropská komise

Lisabonská smlouva

Lisabonská smlouva pozměňující Smlouvu o Evropské unii a Smlouvu o založení Evropského společenství, podepsaná dne 13. 12. 2007 v Lisabonu

Listina

Listina základních práv Evropské unie, Úř. věst. C 326, 26. 10. 2012, s. 391–407

Mauricijská úmluva

Úmluva Organizace spojených národů o transparentnosti při rozhodování investorů a států na základě smlouvy, přijata dne 17. 3. 2015 v Port Louis

NAFTA

Severoamerická dohoda o volném obchodu, podepsaná dne 17. 12. 1992 v Ciudad de México, Ottawě a Washingtonu (North American Free Trade Agreement)

Nařízení č. 1219/2012

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1219/2012 ze dne 12. 12. 2012, kterým se stanoví přechodná úprava pro dvoustranné dohody o investicích mezi členskými státy a třetími zeměmi

Nařízení č. 912/2014

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 912/2014 ze dne 23. 7. 2014, kterým se stanoví rámec pro řešení finanční odpovědnosti v souvislosti s rozhodčími soudy pro řešení sporů mezi investorem a státem zřízenými mezinárodními dohodami, jichž je Evropská unie stranou

Newyorská úmluva

Úmluva o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů, přijatá dne 10. 6. 1958 v New Yorku

OECD

Organizace pro ekonomickou spolupráci a rozvoj (Organisation for Economic Co-operation and Development)

OSN

Organizace spojených národů

Posudek 1/09

Posudek 1/09, 8. 3. 2011, EU:C:2011:123

Posudek 1/17

Posudek 1/17, 30. 4. 2019, EU:C:2019:341

Posudek 1/91

Posudek 1/91, 14. 12. 1991, EU:C:1991:490

Posudek 2/13

Posudek 2/13, 18. 12. 2014, EU:C:2014:2454

Posudek 2/15

Posudek 2/15, 16. 5. 2017, EU:C:2017:376

Pokyny IBA

Pokyny pro střet zájmů v mezinárodní arbitráži, schváleno dne 22. 5. 2004 na zasedání Mezinárodní advokátní komory

Prohlášení EU22

Prohlášení členských států z 15. 1. 2019 ohledně právních důsledků rozsudku Achmea a o ochraně investic (Declaration of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Achmea judgment and on investment protection), podepsané zástupci Belgie, Bulharska, České republiky, Dánska, Německa, Estonska, Irska, Řecka, Španělska, Francie, Chorvatska, Itálie, Kypru, Lotyšska, Litvy, Nizozemska, Rakouska, Polska, Portugalska, Rumunska, Slovenska a Spojeného království

Prohlášení EU5

Prohlášení členských států z 16. 1. 2019 ohledně právních důsledků rozsudku Achmea a o ochraně investic (Declaration of the Member States of 16 January 2019 on the legal consequences of the Achmea judgment and on investment protection), podepsané zástupci Finska, Lucemburska, Malty, Slovinska a Švédska

Prohlášení Maďarska

Prohlášení zástupce Maďarska z 16. 1. 2019 ohledně právních důsledků rozsudku Achmea a o ochraně investic (Declaration of the representative of Hungary of 16 January 2019 on the legal consequences of the Achmea judgment and on investment protection)

Rada

Rada Evropské unie

rozsudek Achmea

Rozsudek (SDEU) ve věci Slovenská republika proti Achmea BV, C-284/16, 6. 3. 2018, EU:C:2018:158

rozsudek MOX Plant

Rozsudek (SDEU) ve věci Komise proti Irsku, C-459/03, 30. 5. 2006, EU:C:2006:345.

SDEU / Soud

Soudní dvůr Evropské unie

SES

Smlouva o založení Evropského společenství (ve znění Smlouvy z Nice)

SEU

Smlouva o Evropské Unii (ve znění Lisabonské smlouvy)

SFEU

Smlouva o fungování Evropské unie (ve znění Lisabonské smlouvy)

slovensko-nizozemská DOI

Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic, podepsaná dne 29. 4. 1991 v Praze

směrnice č. 88/361/EHS

Směrnice Rady ze dne 24. 6. 1988, kterou se provádí článek 67 Smlouvy (88/361/EHS)

Smlouva z Nice

Niceská smlouva pozměňující Smlouvu o Evropské unii, Smlouvy o založení Evropských společenství a některé související akty, podepsaná dne 26. 2. 2001 v Nice

Smlouva o založení EHS

Smlouva o založení Evropského hospodářského společenství, podepsaná dne 25. 3. 1957 v Římě

Smlouvy EU

Smlouva o Evropské unii a Smlouva o fungování Evropské unie (resp. smlouvy jim předcházející)

Spolkový soud

Spolkový soudní dvůr (Bundesgerichtshof) [Německý nejvyšší soud]

TPP

Trans-pacifické partnerství (Trans-Pacific Partnership) [nepodepsané]

TTIP

Transatlantické obchodní a investiční partnerství mezi Evropskou unií a USA (Transatlantic Trade and Investment Partnership) [nepodepsané]

TRIPS

Dohoda o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví, podepsaná dne 15. 4. 1994 v Marrakeši (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)

UNCITRAL

Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (United Nations Commission on International Trade Law)

UNCTAD

Konference OSN o obchodu a rozvoji (United Nations Conference on Trade and Development)

Úmluva ICSID

Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států, podepsaná dne 18. 3. 1965 ve Washingtonu (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States)

Ústavní smlouva

Smlouva o Ústavě pro Evropu, podepsaná dne 29. 10. 2004 v Římě

Vídeňská úmluva

Vídeňská úmluva o smluvním právu, přijatá dne 23. 5. 1969 ve Vídni

WTO

Světová obchodní organizace (World Trade Organization)

[1]  Není-li dále uvedeno jinak, jsou všechny předpisy v textu citovány ve znění pozdějších předpisů.

[2]  V I. díle byla používána zkratka DPOI, odvozena z výrazu „dohoda o podpoře a ochraně investic“, který je nejčastěji užíván v smluvní praxi České republiky. Evropská unie používá pro označení svých dohod výraz „dohoda o ochraně investic“, proto tato práce používá zkratku DOI, která ovšem zahrnuje jakoukoli dohodu o ochraně (a podpoře) investic.

[3]  I. díl o standardu FET hovořil jako o „řádném a spravedlivém zacházení“, po vzoru většiny DOI uzavřených ČR. Oficiální české jazykové verze DOI uzavíraných EU ovšem hovoří o „spravedlivém a rovném zacházení“, proto se této terminologie drží i tato práce. Jedná se ovšem pouze o různé české jazykové variace jednotného anglického termínu „fair and equitable treatment“.

Úvod

Monografie Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo Evropské unie (dále v této publikaci označována jako I. díl)1 byla vydána koncem roku 2015, aniž bych tehdy tušil, že se bude jednat o první díl nějaké série. Jejím cílem a účelem bylo podat pokud možno komplexní a podrobný výklad různých aspektů komplikovaného a mnohovrstevnatého vztahu mezi mezinárodními dohodami o ochraně investic (DOI) a právem EU. Jedná se o problematiku, která v nedávné době prošla bouřlivým vývojem. V roce 2009, kdy jsem se jí začal věnovat já, již začala (byť pořád ještě v relativně úzkých odborných kruzích) vzbuzovat pozornost, zejména v očekávání vstupu v platnost Lisabonské smlouvy, která nově přerozdělovala vnější pravomoc v oblasti zahraničních investic mezi členské státy a Unii, jakož i vlivem probíhajících investičních arbitráží podle DOI uzavřených mezi členskými státy EU navzájem (tzv. intraunijní DOI), v nichž žalované členské státy postavily svou obranu na argumentu o neslučitelnosti těchto dohod s právem EU.

I. díl zachycoval právní stav odpovídající zhruba polovině roku 2015. Tou dobou se již ze vztahu DOI a práva EU stalo opravdu velké téma. Hlavním magnetem přitahujícím širokou pozornost bylo rozhodnutí politické reprezentace EU zahrnout ochranu investic do nové obchodní dohody sjednávané mezi EU a USA, tzv. Transatlantického obchodního a investičního partnerství neboli TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership), které bylo spouštěčem nebývale kritických a vyhrocených diskusí o stávající podobě mezinárodního režimu ochrany zahraničních investic a o potřebě jeho reforem, či vůbec o opodstatněnosti jeho existence. Silný odpor proti tomuto kroku z různých stran nakonec Evropskou komisi (Komise) přiměl k tomu, aby přišla se zásadními inovacemi mechanismu řešení sporů mezi investorem a státem. Na podzim 2015 v rámci zveřejněného návrhu investiční kapitoly TTIP představila reformovaný mechanismus, pro nějž se vžilo označení Investment Court System (ICS), který se v podstatných ohledech odlišuje od tradiční investiční arbitráže, zejména opuštěním autonomie stran sporu při jmenování rozhodců a zavedením odvolacího mechanizmu. Ačkoli jednání o TTIP mezi EU a USA nakonec především z externích politických důvodů ztroskotala, Unie nyní tento nový mechanismus řešení investičních sporů replikuje ve všech nových dohodách sjednávaných s třetími zeměmi zahrnujících ochranu zahraničních investic a zároveň jej prosazuje jako základ pro reformu mezinárodního investičního práva na mnohostranné úrovni. Tento vývoj nebyl v I. díle reflektován.

Jádro I. dílu tvořila analýza otázek vnější pravomoci Unie v oblasti zahraničních investic a kompatibility DOI s právem EU. Ačkoli v roce 2015 již byla těmto otázkám věnována značná pozornost, provázely je velké nejasnosti a tou dobou ještě jen čekaly na své definitivní rozuzlení. A rozuzlení v průběhu posledních pěti let opravdu přišlo v podobě několika klíčových rozhodnutí Soudního dvoru Evropské unie (SDEU) V Posudku 2/15,2 vydaném v květnu 2017, týkajícím se pravomoci EU k uzavření dohody o volném obchodu se Singapurem, SDEU vyjasnil rozsah a povahu vnějších pravomocí EU v oblasti zahraničních investic. V rozsudku Achmea3 z března 2018 SDEU v rámci odpovědi na předběžnou otázku položenou německým soudem, který rozhodoval o návrhu Slovenska na zrušení nálezů vydaných v investiční arbitráži Eureko/Achmea proti Slovensku, dospěl k závěru, že investiční arbitráže podle dvoustranných intraunijních DOI jsou opravdu v rozporu s právem EU. Konečně v napjatě očekávaném Posudku 1/17,4 vydaném v dubnu 2019, týkajícím se kompatibility investiční kapitoly Komplexní hospodářské a obchodní dohody mezi EU a Kanadou neboli CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement), shledal, že mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem sjednávaný Unií v jejích nových DOI s třetími zeměmi je naopak s právem EU slučitelný. Ani tento vývoj pochopitelně nemohl být v I. díle reflektován.

Důsledkem nastíněného vývoje je, že text I. dílu poměrně rychle zastaral. Byl totiž zpracován a vydán uprostřed dění, přičemž vzhledem k následným událostem je v dnešní době jeho výklad již neaktuální. Po pěti letech lze naopak konstatovat, že situace se do značné míry ustálila. I když jistě nelze říci, že vývoj problematiky vztahu DOI a práva EU je u konce, rozhodující otázky byly zodpovězeny a lze předpokládat, že text napsaný dnes zůstane relevantním mnohem delší dobu. Když jsem přemýšlel, jak s tím publikačně naložit, rychle jsem zavrhl myšlenku zpracovat nové, aktualizované vydání původního díla. Změny, které se za posledních pět let udály, jsou natolik zásadní, že zpracovat tuto problematiku z dnešního pohledu by vyžadovalo jiný přístup a úplné přepracování původního textu, přičemž vycházet z něj pro tyto účely by bylo spíše ke škodě než k prospěchu věci. Rozhodl jsem se tedy pro řešení spočívající ve zpracování „volného pokračování“, což není formát zrovna typický pro odbornou literaturu, ale v tomto případě podle mě dává smysl. Tato publikace tedy přímo navazuje na I. díl, přičemž časově začíná tam, kde I. díl končí, a zpracovává vývoj od poloviny roku 2015 do poloviny roku 2020. Záměrem je, aby obě publikace tvořily pokud možno jeden logický celek. I. díl, ačkoli následným vývojem překonán, může pořád sloužit jako obšírný obecný úvod do problematiky a poskytnout čtenáři kontext, který je obzvláště v této oblasti nesmírně důležitý. Předkládaná práce již nereprodukuje obecné výklady I. dílu (předpokládá se, že čtenář je s nimi obeznámen) a soustředí se pouze na důležité vývojové milníky posledních let.

Zvýšené obecné povědomí a zájem o problematiku ochrany zahraničních investic, včetně jejího vztahu s právem EU, způsobily, že k tomuto tématu je již nyní k dispozici obrovské množství (anglicky psané) literatury. Týká se to zejména různých příspěvků týkajících se aktuálních reforem mezinárodního režimu ochrany zahraničních investic, v menší míře pak specifických právních otázek vztahu tohoto režimu s právem EU. Jeví se ovšem jako poněkud paradoxní, že se ve velké většině jedná spíše o úzce zaměřené příspěvky charakteru odborných článků či sborníkových příspěvků. Monografických prací, které by problematiku analyzovaly komplexně a od základů, je i dnes překvapivě poskrovnu.5 Cílem předkládané publikace (ve spojení s I. dílem) je právě přinést rozbor či alespoň přehled všech důležitých otázek, a to ve vzájemných souvislostech. Mojí ambicí přitom i nadále je, aby i přes složitost a nepřehlednost problematiky byla přístupná i pro čtenáře, kteří jsou v této oblasti „začátečníky“ či „mírně pokročilými“.

II. díl je strukturován následovně. Kapitola 1 se zabývá otázkou vnější pravomoci EU k uzavírání mezinárodních dohod zahrnujících pravidla ochrany zahraničních investic. Jádro kapitoly představuje rozbor Posudku 2/15, který přinesl žádoucí vyjasnění rozsahu vnější pravomoci EU v oblasti společné obchodní politiky po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost, včetně úpravy týkající se zahraničních investic, jakož i jeho praktických dopadů na smluvní praxi Unie. Do této kapitoly byla zahrnuta i pasáž věnující se novým DOI uzavíraným členskými státy EU s třetími zeměmi v postlisabonské éře na základě zmocnění Komise udělovaných na základě Nařízení č. 1219/2012. Tu považuji za obzvláště důležitou, protože v rámci sáhodlouhých diskusí ohledně nové vnější politiky EU v oblasti zahraničních investic zůstává zcela mimo pozornost, že členské státy jsou v této oblasti i nadále velmi aktivní a od vstupu Lisabonské smlouvy v platnost uzavřely desítky nových DOI s třetími zeměmi.

Kapitola 2 se v první části zabývá ICS – reformovaným mechanismem řešení sporů mezi investorem a státem, který Komise poprvé představila v rámci návrhu investiční kapitoly TTIP zveřejněném na podzim 2015, a z nějž posléze udělala vlajkovou loď vnější politiky EU v oblasti zahraničních investic. Shodně s I. dílem je obsahová stránka nových unijních DOI v této práci rozebírána jen v omezeném rozsahu daném jejím účelem a slouží spíš k přiblížení této úpravy, neboť její podrobná analýza by vydala na samostatnou monografii.6 Ve druhé části Kapitoly 2 jsem se pokusil o obecnější zhodnocení reformního přístupu EU k úpravě ochrany zahraničních investic v jejích nových dohodách s třetími zeměmi. Pohledy na tuto otázku se v odborné literatuře rozcházejí, přičemž je příznačné, že diskuse je extrémně polarizovaná. Hodnocení zpravidla bývá předurčeno tím, jak příslušný komentátor vnímá mezinárodní režim ochrany zahraničních investic jako takový. Tento režim se v posledních letech zejména v důsledku jeho zviditelnění způsobené sjednáváním nových unijních DOI dostal pod palbu široké a ostré kritiky, na což musela reagovat i Komise, která nyní usiluje o jeho reformy jak ve dvoustranném, tak i v mnohostranném kontextu. Nicméně ti, kdo jsou k mezinárodnímu investičnímu právu kritičtí, tyto reformy zpravidla vnímají jako nedostatečné. Naopak zastánci dosavadního režimu se na reformní iniciativy EU zpravidla dívají podezíravě či přímo s nelibostí. Já jsem se v této práci pokusil na výběru několika obecných témat poukázat na to, že režim ochrany zahraničních investic založený na dvoustranných mezinárodních dohodách trpí zásadními nedostatky, z čehož pramení i má skepse k nové politice EU, která i přes nastavený reformní kurz na tomto modelu i nadále staví. Jak bude vysvětleno, uplatňování tohoto modelu nepovažuji za vhodné zejména ve vztazích mezi vyspělými zeměmi. Chtěl bych ovšem výslovně upozornit, že se jedná pouze o jeden z mnoha možných úhlů pohledu, a vybídnout čtenáře, aby se seznámili s argumenty různých stran názorového spektra a až na základě toho si udělali vlastní názor. V této souvislosti bych chtěl rovněž poukázat na to, že mezinárodní režim ochrany zahraničních investic není jen předmětem právních analýz, ale ve vzrůstající míře i analýz ekonomicko-politických, které, ačkoli pochopitelně narážejí na úskalí a limity co se týče použité metodologie a vstupních dat, umožňují získat komplexnější náhled na problematiku a pro právníky mohou představovat cenný zdroj informací, jakož nabídnout příležitost pro reflexi vlastního vnímání tohoto režimu.7

Poslední kapitola je věnována otázce kompatibility DOI s právem EU. V tomto ohledu sehrál klíčovou roli kontroverzní koncept autonomie práva EU, který v některých případech brání EU a členským státům, aby se účastnili mezinárodních mechanismů řešení sporů, jež by mohly zahrnovat otázky vyžadující aplikaci nebo interpretaci pravidel práva EU. Tento koncept byl známý již z rozhodnutí SDEU přiblížených v I. díle, v plné síle se ovšem projevil v široce kritizovaném Posudku 2/13,8 v němž SDEU shledal jako neslučitelné s autonomií práva EU přistoupení EU k Evropské úmluvě o lidských právech (EÚLP) na základě posuzovaného návrhu Přístupové dohody. Následná rozhodnutí týkající se kompatibility DOI a specificky ISDS s právem EU ukazují, že tato otázka je v různých kontextech posuzována různě, jakož i to, že její řešení může spočívat na takových nuancích, jako je formulace ustanovení příslušné DOI o použitelném právu. Zatímco mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem v intraunijních DOI byl ze strany SDEU v rozsudku Achmea shledán neslučitelným s právem EU, reformovaný mechanismus obsažený v CETA, tedy dohodě uzavřené mezi Unií a třetí zemí, byl v Posudku 1/17 naopak shledán kompatibilním. Tato rozhodnutí a jejich praktické důsledky, včetně reakce arbitrážních tribunálů a členských států, jakož i budoucnost ochrany investic v rámci EU, budou předmětem podrobné analýzy v Kapitole 3.

1.

PRAVOMOC EU A ČLENSKÝCH STÁTŮ V OBLASTI ZAHRANIČNÍCH INVESTIC

1.1
Lisabonské otazníky vnější pravomoci EU v oblasti zahraničních investic

1.1.1
Alokace vnějších pravomocí v oblasti zahraničních investic v postlisabonské éře

Lisabonská smlouva, která vstoupila v platnost v prosinci 2009, přinesla zásadní změnu v tom, jak se EU a její členské státy angažují v tvorbě mezinárodních pravidel týkajících se ochrany zahraničních investic. Do té doby byla tato oblast obecně považována za doménu jednotlivých členských států, které uzavíráním DOI (alespoň zdánlivě) vykonávaly jednu ze svých zbývajících vnějších pravomocí, která nebyla přenesena na Unii. Lisabonskou smlouvou byla společná obchodní politika EU výslovně rozšířena o přímé zahraniční investice, a to jejich zahrnutím do výčtu oblastí uvedeného v článku 207(1) Smlouvy o fungování Evropské Unie (SFEU), čímž EU získala v této oblasti výlučnou vnější pravomoc.9

Záhy po vstupu Lisabonské smlouvy se ovšem ukázalo, že rozsah, v jakém byla pravomoc v této oblasti přesunuta na Unii, není vůbec zřejmý. Přirozeným vztažným bodem byl v tomto ohledu typický obsah DOI, které do té doby uzavíraly členské státy. Vztahuje se nová pravomoc na všechny formy investic, které pokrývaly tyto dohody? Může Unie uzavírat s třetími zeměmi dohody se stejnými nebo obdobnými hmotněprávními pravidly ochrany investic? Může Unie ve svých nových dohodách s třetími zeměmi sjednávat i mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem? Podle všeobecného přesvědčení byla kladná odpověď na uvedené otázky nezbytným předpokladem toho, aby Unie mohla uzavírat „moderní“ (state of the art) investiční dohody, odpovídající převládající mezinárodní praxi.

Poskytnout na tyto otázky jednoznačnou odpověď se ovšem ukázalo být opravdovým právním oříškem, neboť způsob, jakým byla nová pravomoc zakotvena v SFEU, vyvolával řadu otazníků.10 S ohledem na hlavní cíl a účel společné obchodní politiky, kterým je především postupné odstraňování překážek obchodu, nebylo zcela zřejmé, zda je pod výlučnou vnější pravomoc EU opravdu možné vztáhnout i pravidla ochrany investic zřízených na území hostitelského státu, tedy zda pravomoc EU sahá za prostou liberalizaci investic ve formě odstraňování překážek pro vstup zahraničních investorů na trh hostitelského státu, a zahrnuje i pravidla upravující zacházení s investicí po jejím zřízení na území hostitelského státu. Specifické otázky vyvstaly ohledně možnosti Unie sjednávat v nových dohodách podmínky vyvlastnění majetku zahraničních investorů, a to s ohledem na možné limitace vyplývající z článku 235 SFEU, který stanovuje, že Smlouvy EU se nijak nedotýkají úpravy vlastnictví uplatňované v členských státech.

Hlavní nejistota ovšem vyplývala ze samotného jazykového znění článku 207(1) SFEU, který rozsah výlučné vnější pravomoci EU v rámci společné obchodní politiky limitoval na přímé zahraniční investice. Potíž spočívá v tom, že ačkoli je význam tohoto pojmu známý a relativně ustálený, rozlišování mezi přímými investicemi a jinými formami investic (zejména investicemi portfoliovými) není z hlediska převládající smluvní praxe mezinárodního investičního práva přirozené. Naprostá většina existujících DOI obsahuje širokou definici investice, přičemž ochrana je poskytována všem formám investic spadajícím pod tuto definici, bez ohledu na to, zda se jedná o investice přímé či jiné. S ohledem na výslovné omezení rozsahu působnosti článku 207(1) SFEU na přímé investice bylo zřejmé, že případnou vnější pravomoc EU pro portfoliové investice je nutno konstruovat na jiném právním základě. Ve hře byla zejména možnost, že EU má pro úpravu portfoliových investic tzv. implicitní pravomoc. Doktrína implicitních pravomocí je založena na judikatuře SDEU, který již počátkem 70. let 20. století dovodil, že vnější pravomoc EU nemusí být založena jen na výslovném zmocnění obsaženém ve Smlouvách EU, ale může být dovozena i jiným způsobem. Obecně se rozlišují dva základní druhy implicitní pravomoci. Pravomoc EU k uzavření mezinárodní smlouvy může být založena na společných pravidlech přijatých EU na vnitřní úrovni. EU je v takovém případě oprávněna uzavřít mezinárodní smlouvu, pokud to vnitřní pravidla výslovně předpokládají, nebo pokud by mezinárodní smlouva s ohledem na svůj obsah mohla tato vnitřní pravidla ovlivnit nebo změnit rozsah jejich působnosti. Taková implicitní pravomoc je běžně označována jako pravomoc typu AETR (eventuálně ERTA), a to podle přelomového rozhodnutí SDEU, z něhož tato teorie vychází.11 Implicitní vnější pravomoc může dále existovat tehdy, pokud je uzavření mezinárodní smlouvy nezbytné k plnění určitých cílů EU stanovených Smlouvami EU. Tento typ implicitní pravomoci, vycházející z principu effet utile, byl ovšem až donedávna vzhledem k chronické nejednoznačnosti judikatury SDEU opředen tajemstvím. Nebylo zejména jasné, zda existuje jeden nebo více testů „nezbytnosti“ podle toho, zda jde o určení samotné existence vnější pravomoci, nebo o určení její výlučné povahy, a jaké jsou vůbec podmínky pro splnění těchto testů, neboť předlisabonská judikatura uvedené kritérium vykládala mimořádně restriktivně a vždy jen v kontextu exkluzivity.12 Na základě Lisabonské smlouvy našla doktrína implicitních pravomocí svůj výslovný odraz i v primárním právu EU, konkrétně v článku 3(2) SFEU, který stanovuje podmínky pro vznik implicitní vnější pravomoci výlučné povahy,13 a v článku 216(1) SFEU, který stanovuje podmínky pro vznik implicitní vnější pravomoci EU jako takové.14 Znění těchto ustanovení, v nichž se tvůrci smluvního textu pokusili na několika řádcích kodifikovat složitou a nepřehlednou judikaturu SDEU, ovšem bez dalšího nedává jasnou odpověď na to, zda má EU vnější pravomoc k portfoliovým investicím, jaké je tato pravomoc případně povahy a jaká pravidla či opatření zahrnuje.

Odpovědi na nastíněné otázky nemají jen právní význam, ale mají zásadní praktické dopady. Po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost začala EU zahrnovat úpravu investic do jednání o nových obchodních dohodách s třetími zeměmi. Její přístup zpočátku kopíroval rozšiřující se mezinárodní praxi, kdy ochrana investic je součástí komplexních hospodářských dohod, pokrývajících kromě odstraňování překážek obchodu zbožím i široké spektrum dalších oblastí, včetně ochrany investic.15 Prvními komplexními postlisabonskými dohodami, jejichž obsah se Komisi společné s příslušnými smluvními protistranami podařilo na expertní úrovni finalizovat v roce 2015, byla Komplexní hospodářská a obchodní dohoda mezi EU a Kanadou (CETA) a Dohoda o volném obchodu mezi EU a Singapurem (EUSFTA), obě zahrnující robustní kapitolu o ochraně investic, včetně mechanismu řešení sporů mezi investorem a státem. Při sjednávání a uzavírání těchto dohod se zřetelně ukázalo, že zatímco Komise viděla Unii a její orgány jako jediné relevantní aktéry postlisabonské společné obchodní a investiční politiky, členské státy nebyly připraveny vzdát se bez boje svého vlivu na sjednávání mezinárodních pravidel týkajících se investic. V rovině právní argumentace se to projevovalo tak, že zatímco Komise, podporovaná Parlamentem, při každé možné příležitosti prezentovala extenzivní interpretaci výlučných vnějších pravomocí EU, členské státy, zpravidla prostřednictvím Rady, naopak rozsah pravomocí Unie interpretovaly nejrestriktivněji, jak jen to šlo, a to zejména ve vztahu k investicím.16 Při sjednávání CETA a EUSFTA se to projevilo tak, že zatímco mandát k jednání s příslušnými zeměmi, udělený Komisi Radou, označoval ochranu investic za oblast „smíšené“ pravomoci, Komise po ukončení expertních jednání navrhovala uzavření CETA i EUSFTA jako smlouvy uzavřené pouze mezi EU a příslušnou třetí zemí (tj. bez účasti členských států) na základě výlučné pravomoci EU. Členské státy zastoupené v Radě s tím nesouhlasily a trvaly na jejich uzavření ve formě smíšené smlouvy, tedy s paralelní účastí Unie a všech členských států. Patová situace byla nakonec vyřešena tak, že v případě CETA Komise ustoupila a souhlasila s uzavřením smíšené smlouvy, zatímco v případě EUSFTA se obrátila na SDEU s žádostí o vydání posudku ohledně pravomoci EU, resp. členských států, k uzavření této dohody.

V této souvislosti je nutné zdůraznit, že z praktického hlediska není důležitá jen samotná existence vnější pravomoci EU pro předmětnou oblast. Pro způsob výkonu vnějších pravomocí je klíčová i její povaha. Vnější pravomoc EU v rámci společné obchodní politiky je pravomocí výlučnou. Samotná existence této pravomoci vylučuje, aby členské státy přijímaly vlastní opatření, pokud k tomu nejsou Unií výslovně zmocněny. Jinak je tomu ovšem v případě existence sdílené pravomoci, na základě které mohou v příslušné oblasti samostatně vytvářet a přijímat právně závazné akty Unie i členské státy. Členské státy ovšem vykonávají svou pravomoc pouze v rozsahu, v jakém ji ještě nevykonala Unie. Výlučná či nevýlučná povaha vnějších pravomocí se do smluvní praxe EU promítá následovně:17

1. V případě, že celý obsah mezinárodní smlouvy spadá do výlučné pravomoci EU, stranou smlouvy může být jedině Unie. U takové smlouvy není žádný prostor k paralelní účasti členských států.

2. V případě, že některá ustanovení smlouvy spadají pod pravomoc sdílenou mezi EU a členskými státy, Unie může takovou smlouvu teoreticky uzavřít samotná. Takovou smlouvu je ovšem možné uzavřít i jako smíšenou. „Mixita“ je v tomto případě fakultativní.

3. V případě, že mezinárodní smlouva obsahuje ustanovení, která jsou ve výlučné pravomoci členských států, její uzavření nevyhnutně vyžaduje, aby jejími plnohodnotnými smluvními stranami byly všechny členské státy. Mixita je v tomto případě obligatorní.

Je obzvláště důležité zastavit se při „fakultativní mixitě“. Kdo a na základě čeho rozhodne, zda smlouvu uzavře EU samotná, nebo zda bude uzavřena ve smíšené formě? Rozhoduje o tom Rada v rámci postupů upravených článkem 118 SFEU – jedná se tedy o kolektivní rozhodnutí členských států.18 Způsob, jakým Rada rozhodne, není z právního hlediska v zásadě ničím podmíněn, je to výhradně věc její politické diskrece.19 Jak shrnula generální advokátka Sharpston:

[…] mezinárodní dohoda, která upravuje oblasti spadající do sdílené vnější pravomoci a je nakonec podepsána a uzavřena samotnou Evropskou unií, je koncepčně zcela odlišná od mezinárodní dohody, která se vztahuje pouze na oblasti spadající do výlučné vnější pravomoci Evropské unie. V prvně uvedeném případě mají členské státy společně (jednajíce v postavení členů Rady) možnost dohodnout se, že v určité věci bude jednat Evropské unie, nebo naopak trvat na tom, že budou nadále vykonávat vnější pravomoc jednotlivě. V posledně jmenovaném případě naopak takovou možnost volby nemají, protože výlučná vnější pravomoc již náleží Evropské unii.20

Existence sdílené pravomoci tedy vystavuje příslušnou oblast politickým preferencím členských států.21 Ty mohou trvat na uzavření smíšené smlouvy, která vyžaduje souhlas všech členských států a ratifikaci všemi národními (případně i regionálními) parlamenty, přičemž každý z nich má de facto právo veta. Tato skutečnost vysvětluje, proč se v minulosti většina kompetenčních sporů mezi Komisí a Radou o uzavření dohod souvisejících s mezinárodním obchodem točila právě kolem otázky existence výlučné vnější pravomoci EU pro oblasti upravené příslušnou mezinárodní smlouvou.22 Zejména v případě dohod, které se týkají politicky citlivých záležitostí, tedy existence sdílené pravomoci EU vzhledem k politickým preferencím většiny členských států zpravidla povede mixitě, byť tato z čistě právního hlediska není nevyhnutelná.

Kompetenční spory, které se rozhořely po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost, a nejasnosti provázející skutečný obsah a povahu vnějších pravomocí Unie, mohou vyznívat poměrně překvapivě když si uvědomíme, že nová alokace pravomocí v oblasti zahraničních investic není výsledkem nějakého nekontrolovaného samovolného vývoje, ale výslovné změny Smluv EU přijaté na základě souhlasu všech členských států. Proč členské státy nejdříve dobrovolně souhlasily s přesunem vnější pravomoci pro přímé zahraniční investice na Unii, aby se tuto pravomoc následně snažily všemi prostředky zpochybnit nebo alespoň omezit? Zároveň pokud bylo cílem přenést na Unii pravomoc ke sjednávání a uzavírání mezinárodních dohod týkajících se ochrany investic, proč tvůrci Ústavní smlouvy neformulovali příslušná ustanovení tak, aby tuto pravomoc vymezily jednoznačně, když typický obsah DOI jim měl být nepochybně znám? Jinak řečeno, proč se otázky vnější pravomoci, které se začaly řešit po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost, nevyřešily již v rámci procesu, který vedl jejímu přijetí? V I. díle bylo naznačeno, že v rámci přípravy Ústavní smlouvy, jejíž relevantní ustanovení byla beze změny převzata Lisabonskou smlouvou, byla otázce zahrnutí přímých zahraničních investic do společné obchodní politiky poněkud překvapivě věnována minimální pozornost. K vysvětlení této skutečnosti jsem vyslovil domněnku, že to nejspíš mohlo souviset s pominutelným pokusem vytvořit multilaterální režim pro investice na úrovni Světové obchodní organizace (WTO), který časově korespondoval s pracemi na reformách primárního práva EU.23 Dnes již existují studie, které podrobně mapují a vysvětlují historické souvislosti i konkrétní okolnosti této dalekosáhlé změny, na něž lze v tomto ohledu odkázat.24 Tyto studie ukazují, že se nejednalo o skutečně promyšlený a podrobně vydiskutovaný krok vyjadřující opravdovou a uvědomělou vůli členských států, ale spíše o souhru okolností, z nichž nejdůležitější roli hrál aktivismus Komise, jakož i zvolená metoda přípravy Ústavní smlouvy a v neposlední řadě neopomenutelný prvek historické náhody. Pokoutný způsob, jakým k přesunu pravomoci došlo, měl na novou politiku EU a její provádění v prvních letech po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost zřetelný vliv. Jelikož tento krok nebyl výsledkem opravdových vyjednávání na mezivládní úrovni, v jejichž rámci by se vykrystalizovala řešení přijatelná pro všechny aktéry, skutečná politická debata o supranacionalizaci politiky v oblasti zahraničních investic se začala vést až v době jejího provádění, čehož svědectvím je i zbylý obsah této kapitoly.

1.1.2
Martýrium smíšených dohod – CETA jako odstrašující příklad

Obtíže, které v postlisabonské éře až do vydání Posudku 2/15 způsobovalo nejasné rozdělení vnějších pravomocí mezi EU a členské státy v kombinaci se zahrnutím kontroverzní úpravy ochrany investic do nových unijních obchodních dohod s třetími zeměmi, velmi názorně ilustrují peripetie spojené s podpisem CETA. CETA je jednou z prvních komplexních hospodářských a investičních dohod „nové generace“, které EU začala sjednávat s třetími zeměmi po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost. Původní mandát Komise ke sjednání „integrační hospodářské dohody“ s Kanadou z roku 2009^25 Rada v roce 2011 rozšířila o úpravu investic, zahrnující mimo jine i oblasti „smíšené“ pravomoci, mezi které podle Rady patřily portfoliové investice, mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem (investor-state dispute settlement mechanism - ISDS), nebo úprava vyvlastnění.26 Expertní jednání mezi Komisí a kanadskou vládou byla původně ukončena v létě 2014, kdy byl zveřejněn předběžně dojednaný text dohody, který obsahoval plnohodnotnou kapitolu o ochraně investic, včetně ISDS ve formě rozhodčího řízení ad hoc.27 Do té doby jednání mezi EU a Kanadou sotva přitáhla větší pozornost, která by přesáhla okruh odborně nebo zájmově zainteresovaných profesních komunit. V době finalizace textu CETA ovšem již naplno propukly ostré kontroverze ohledně Transatlantického obchodního a investičního partnerství mezi EU a USA (TTIP), k jehož sjednání dostala Komise od Rady mandát v roce 2013, přičemž CETA jakožto další dohoda s vyspělou třetí zemí zahrnující ISDS se na této vlně negativní publicity svezla. Pro široký odpor proti zahrnutí ISDS do TTIP byla Komise nucena přijít s novou reformní iniciativou, která nakonec vedla k nahrazení mechanismu řešení sporů ve formě investiční arbitráže novým systémem s výraznými soudními prvky, označovaným jako „systém investičních soudů“ (Investment Court System – ICS), který Komise poprvé prezentovala v návrhu investiční kapitoly pro TTIP zveřejněném na podzim 2015. Zároveň tento nový mechanismus dokázala potichu v rámci „právní revize“ původně dojednaného textu prosadit i do CETA, kdy se ICS k překvapení většiny pozorovatelů objevil ve finální verzi této dohody zveřejněné v únoru 2016.

Velký rozruch kolem TTIP a CETA aktivizoval i národní parlamenty členských států, které do té doby hrály při sjednávání a uzavírání obchodních dohod EU uzavíraných ve formě smíšených smluv spíše pasivní roli, kdy udělení jejich souhlasu s ratifikací příslušným členským státem bylo většinou považováno víceméně za formalitu. Nová politická dimenze obchodních jednání EU, kterou tyto dohody přinesly, motivovala některé národní parlamenty k tomu, aby se v procesu jejich sjednávání a uzavírání angažovaly aktivněji a mnohem více se hlásily o slovo.28 Například v roce 2016 zástupci 16 parlamentů členských států zaslali tehdejšímu komisaři pro obchod dopis, ve kterém vyjádřili přesvědčení, že obchodní dohody jako TTIP nebo CETA by měly být uzavírány ve formě smíšených smluv, zdůrazňujíc velkou důležitost jejich ratifikace národními parlamenty z hlediska procesu demokratického rozhodování.29

Když Komise navrhla uzavření a ratifikaci CETA jako čistě unijní dohody bez účasti členských států, narazila v Radě na odpor.30 Jelikož se ukázalo, že tato možnost je politicky neprůchodná, Komise ustoupila a v červnu 2016 nakonec souhlasila s tím, aby byla CETA smíšenou dohodou, což mimo jiné znamenalo nutnost splnit ratifikační požadavky ve všech 28 členských státech. Jak uvedla komisařka Malmström: „Z čistě právního hlediska je Komise toho názoru, že dohoda spadá do výlučné pravomoci EU. Nicméně politická situace v Radě je jasná a rozumíme, že k tomu, aby [CETA] mohla být urychleně podepsána, musí být navržena jako smíšená dohoda.“31

Problémy na sebe nenechaly dlouho čekat. V říjnu 2016, pouhé dva týdny před plánovaným slavnostním podpisem CETA, přišla z Belgie zpráva, že regionální parlament Valonska odmítl udělit svůj souhlas, který byl podle belgické ústavy nezbytný k tomu, aby mohla Belgie tuto dohodu podepsat. Valonské „veto“ si vyžádalo zrušení původního podpisového termínu, k obrovské frustraci na straně Komise a členských států, včetně centrální belgické vlády. Za oficiální důvody tohoto kroku byly valonskou reprezentací uváděny zejména obavy ze zvýšené konkurence pro valonské zemědělce a obecné široce rezonující výhrady vůči CETA, zejména co se týče ISDS, jakož i další potenciální negativní dopady CETA na potravinovou bezpečnost nebo sociální a environmentální standardy.32 Po několika dnech intenzivních jednání na různých úrovních se za cenu několika ústupků nakonec podařilo Valony přesvědčit a 30. 10. 2016 byla CETA podepsána všemi smluvními stranami. „Valonský kompromis“, který umožnil podpis (nikoli ratifikaci) CETA, zahrnoval mimo jiné přijetí „Společného nástroje k výkladu CETA“,33 který se prostřednictvím výkladu některých ustanovení dohody snaží rozptýlit nejčastější obavy spojované s režimem ochrany zahraničních investic, zejména s ISDS. Centrální belgická vláda se dále, kromě jiného, musela zavázat k podání žádosti o posudek SDEU ohledně kompatibility ISDS v CETA s právem EU.34 V této souvislosti je též vhodné zmínit, že do doby, než CETA vstoupí v platnost, se v souladu zavedenou praxí většina ustanovení dohody aplikuje v režimu předběžného provádění.35 Z předběžného provádění je ovšem z důvodu nesouhlasu Rady vyňata úprava ochrany investic, která se začne uplatňovat teprve po vstupu CETA v platnost.36

Jakkoli se valonskou krizi nakonec podařilo rychle zažehnat, tato epizoda velmi názorným způsobem poukázala na strukturální nedostatky provádění společné obchodní politiky prostřednictvím smíšených smluv, které vyžadují, kromě splnění nezbytných požadavků na straně institucí EU, souhlas s ratifikací udělený 38 (před brexitem) národními a regionálními parlamenty členských států, z nichž každý má de facto právo veta. Mnoho komentátorů sdílelo zděšení z toho, že regionální vláda zastupující 3,5 milionu obyvatel může účinně blokovat uzavření mezinárodní smlouvy plně podporované politickou reprezentací zastupující 500 milionů občanů EU. Nutnost jednomyslného souhlasu všech národních i regionálních parlamentů členských států začala vzbuzovat pochybnosti o tom, zda EU v budoucnu vůbec bude schopna uzavřít jakoukoli, byť jen trochu kontroverzní, obchodní dohodu.37 Extrémně vysoký počet hráčů s právem veta podle některých hlasů vystavuje vnější politiku EU riziku pokusů o politické vydírání, vytloukání výhod a prospěchářské opozice nejrůznějších malých politických frakcí. Valonská sága byla vnímána jako projev plíživé neefektivity politických procesů uvnitř Unie, způsobilé paralyzovat její činnost v oblasti vnějších ekonomických vztahů.38 Zároveň zaznívala varování, že pokud EU nebude schopna uzavírat obchodní smlouvy bez nutnosti jednomyslného souhlasu parlamentů všech členských států, může to na mezinárodním poli významně poškodit její obraz spolehlivého, důvěryhodného a předvídatelného smluvního partnera a ekonomického aktéra.39

Byť smíšené smlouvy a zapojení národních parlamentů do provádění vnější obchodní politiky EU nelze vnímat výhradně jen v negativním světle,40 provádění společné obchodní politiky, nyní vysoce zpolitizované právě v důsledku jejího rozšíření o přímé zahraniční investice, by nejspíš bylo neudržitelné, pokud by při každé nově sjednané dohodě potenciálně hrozil „valonský“ scénář. I z tohoto důvodu bylo s napětím očekáváno vydání Posudku 2/15, v němž se SDEU měl vyjádřit k pravomoci EU uzavřít EUSFTA, další postlisabonskou komplexní obchodní dohodou zahrnující i úpravu ochrany investic. Toto rozhodnutí SDEU slibovalo jednoznačné vymezení hranic výlučné vnější pravomoci EU k uzavírání komplexních hospodářských dohod, jemuž by pak Unie a členské státy mohly přizpůsobit svou smluvní praxi.

1.2
Posudek 2/15

1.2.1
Kontext rozhodnutí a přehled závěrů SDEU

EUSFTA byla vedle CETA jednou z prvních obchodních dohod „nové generace“, které EU začala s třetími zeměmi sjednávat po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost, a které kromě tradičnější úpravy obchodu a souvisejících záležitostí obsahovaly i kapitolu týkající se ochrany investic. Rada udělila Komisi mandát k jednání dohodě o volném obchodu se Singapurem v roce 2009, přičemž v roce 2011 jej rozšířila právě i o oblast investic. Jednání se Singapurem byla formálně ukončena v roce 2015, kdy byl text dohody parafován zástupci smluvních stran.

Podobně jako v případě CETA, i u této dohody nastal spor o to, v jaké formě má být uzavřena. Na jedné straně Komise předpokládala, že smluvní stranou bude pouze Unie bez účasti členských států, členské státy zastoupené v Radě na straně druhé dávaly najevo, že pro ně bude přijatelné pouze uzavření EUSFTA ve formě smíšené smlouvy.41 Zatímco v případě CETA Komise členským státům ustoupila a akceptovala jejich účast na dohodě, v případě EUSFTA se rozhodla obrátit na SDEU s žádostí o vydání posudku ohledně pravomoci k jejímu uzavření. Ve své žádosti Soudu položila následující otázky: Má EU samotná potřebnou pravomoc k podpisu a uzavření dohody o volném obchodu se Singapurem? Konkrétně:

1. Která ustanovení dohody spadají do výlučné pravomoci EU?

2. Která ustanovení dohody spadají do sdílené pravomoci EU?

3. Spadá některé ustanovení dohody do výlučné pravomoci členských států?

K řízení o žádosti Komise se upírala značná pozornost. Očekávalo se, že rozhodnutí vyjasní rozdělení pravomoci k sjednávání a uzavírání komplexních hospodářských dohod v postlisabonském kontextu s obdobným obsahem jako EUSFTA, a tím založí precedent i pro jednání s dalšími zeměmi. Význam Posudku 2/15 tedy dalece přesahuje význam konkrétních obchodních jednání mezi EU a Singapurem.

Komise svou žádost formulovala tak, aby předešla nejasnostem typickým pro předlisabonskou judikaturu SDEU týkající se vnějších pravomocí EU, která chronicky zamlžovala rozdíl mezi kritérii pro existenci vnější pravomoci EU a kritérii pro určení její výlučné či nevýlučné povahy. Zdálo se, že otázky položené Komisí tentokrát SDEU k něčemu takovému jednoduše nenechávají prostor. Posudek 2/15 tedy potenciálně sliboval i úlevné objasnění otevřených otázek spojených s doktrínou implicitních pravomocí a její kodifikací v Lisabonské smlouvě. Na co se Komise naopak Soud neptala, byla otázka kompatibility EUSFTA s právem EU. V souladu s tím Soud ve svém rozhodnutí opakovaně výslovně přizvukoval, že Posudek 2/15 je omezen na otázku pravomoci k uzavření této dohody a nelze z něj dovozovat nic co se týče její slučitelnosti s unijním právním řádem.

Posudek 2/15 byl vydán v květnu 2017.42 Jak konstatovala generální advokátka Sharpston, EUSFTA ve verzi předložené SDEU nebyla homogenní mezinárodní smlouvou v tom smyslu, že by pokrývala jednu konkrétní oblast nebo předmět úpravy, nebo že by sledovala jediný cíl.43 EUSFTA představovala komplexní hospodářskou dohodu, která pokrývala širokou skálu oblastí s více či méně zřejmým vztahem k vnější obchodní politice, včetně ochrany investic.44 Tomu odpovídá i obsah Posudku 2/15, když Soud postupně analyzoval existenci a povahu pravomoci EU k jednotlivým kapitolám EUSFTA. V první řadě ověřoval, v jakém rozsahu jednotlivá ustanovení EUSFTA spadají do rámce společné obchodní politiky a tím pádem do výlučné vnější pravomoci EU založené na článku 207(1) SFEU. V tomto ohledu bylo výchozím hlediskem kritérium „přímého a bezprostředního účinku“ příslušné úpravy na obchod mezi EU a Singapurem. Pokud některá část dohody nespadala do rámce společné obchodní politiky, Soud dále ověřoval, zda EU nemá k příslušné úpravě pravomoc založenou na ustanoveních SFEU kodifikujících doktrínu implicitních pravomocí, a to buď pravomoc výlučnou, založenou na článku 3(2) SFEU, nebo pravomoc sdílenou s členskými státy, založenou na článku 216(1) SFEU.45 Na základě této analýzy dospěl k následujícím závěrům.

Pravidla obsažená v kapitolách upravujících přístup zboží na trh (národní zacházení a přístup zboží na trh, nápravná opatření v oblasti obchodu, technické překážky obchodu, sanitární a fytosanitární opatření, cla a usnadnění obchodu) podle očekávání splnila podmínky pro zahrnutí do rámce společné obchodní politiky. Kritérium přímého a bezprostředního účinku na obchod dále splnily i kapitoly o necelních překážkách obchodu a investic do výroby energie z obnovitelných zdrojů a o veřejných zakázkách. Do společné obchodní politiky spadala rovněž ustanovení týkající se služeb a usazování, a to ve všech čtyřech módech ve smyslu Všeobecné dohody o obchodu službami (GATS) [1 – poskytování služeb z území jednoho státu na území druhého státu, 2 – poskytování služeb na území jednoho státu zákazníkovi z druhého státu, 3 – komerční přítomnost na území druhého státu, 4 – poskytování služeb prostřednictvím fyzických osob z jednoho státu na území druhého státu]. Na tom rovněž nebylo nic překvapivého, neboť k takovému závěru vycházejícímu z ustanovení o společné obchodní politice rozšířené o oblast služeb SDEU dospěl i ve svých předchozích rozhodnutích.46 Výjimku představovaly služby v oblasti dopravy, které jsou na základě článku 207(5) SFEU výslovně vyňaty z rámce společné obchodní politiky. SDEU nicméně shledal, že ustanovení EUSFTA týkající se námořní, železniční a silniční dopravy spadají pod implicitní výlučnou pravomoc EU založenou na článku 3(2) SFEU, kodifikujícím doktrínu AETR, neboť tyto oblasti již byly v dostatečném rozsahu pokryty vnitřní sekundární legislativou EU, přičemž úprava EUSFTA by tato vnitřní společná pravidla mohla „ovlivnit či změnit jejich působnost“.

Kritérium „přímého a bezprostředního účinku na obchod“ splnila i kapitola o právech duševního vlastnictví. Úprava EUSFTA (týkající se mj. autorských práv, obchodních známek, geografických označení, průmyslových vzorů, patentů atd.) podle SDEU nevybočuje z mezí toho, co lze považovat za obchodní aspekty duševního vlastnictví ve smyslu článku 207(1) SFEU, neboť jejím účelem je dosáhnout určitého stupně homogenity úrovně ochrany práv duševního vlastnictví v EU a v Singapuru, a přispět tak vytvoření rovných podmínek pro evropské a singapurské podnikatele v rámci obchodování se zbožím a službami. Přímý a bezprostřední účinek na obchod měla podle Soudu i ustanovení kapitoly o hospodářské soutěži. Tato pravidla směřují k potírání protisoutěžního jednání a k zamezení koncentrací, v jejichž důsledku by obchod mezi EU a Singapurem neprobíhal ve zdravém soutěžním prostředí, čímž podle Soudu úprava příslušné kapitoly jednoznačně přispívá k liberalizaci obchodu mezi EU a Singapurem.

Značnou pozornost odborné veřejnosti přitáhlo posouzení pravomoci k ustanovením kapitoly EUSFTA o udržitelném rozvoji. SDEU, na rozdíl od generální advokátky Sharpston, shledal, že celá tato kapitola spadá do výlučné pravomoci EU v rámci společné obchodní politiky. Lisabonskou smlouvou bylo provádění společné obchodní politiky výslovně podřízeno obecným cílům a zásadám vnější činnosti Unie, které jsou uvedeny v článku 21 Smlouvy o Evropské unii (SEU).47 Na základě toho by společná obchodní politika neměla být zaměřena jen na postupnou liberalizaci mezinárodního obchodu, ale i na dosahování dalších cílů zahrnutých v uvedeném ustanovení. Jedním z nich je i podpora udržitelného rozvoje v hospodářské a sociální oblasti a v oblasti životního prostředí. SDEU proto shledal, že cíl udržitelného rozvoje je nyní nedílnou součástí společné obchodní politiky. EUSFTA, podobně jako další unijní dohody o volném obchodu nové generace, obsahuje kapitolu o udržitelném rozvoji, jejímž cílem je zajistit, aby obchod mezi smluvními stranami probíhal v souladu se závazky, které vyplývají z jiných mezinárodních smluv týkajících se například sociální ochrany pracovníků nebo ochrany životního prostředí. SDEU na základě obsahu této kapitoly shledal, že jejím účelem není regulovat úroveň sociální ochrany a ochrany životního prostředí na územích smluvních stran, nýbrž regulovat obchod mezi Unií a Singapurem tím, že jeho liberalizace bude podmíněna dodržováním mezinárodních závazků smluvních stran v oblasti sociální ochrany pracovníků a ochrany životního prostředí. Tato ustanovení tedy mají přímý a bezprostřední účinek na obchod a spadají do výlučné pravomoci EU v rámci společné obchodní politiky.

Jedinou oblastí, která na základě Posudku 2/15 jako celek nespadá do výlučné pravomoci EU, je právě úprava EUSFTA týkající se ochrany investic. Jak bude podrobně rozebráno níže, SDEU shledal, že úprava příslušné kapitoly spadá do výlučné pravomoci EU v rámci společné obchodní politiky pouze v rozsahu, v jakém se týká přímých zahraničních investic. V rozsahu, v jakém se tato úprava týká jiných forem investic, Unie sdílí vnější pravomoc s členskými státy. Do sdílené pravomoci spadá rovněž celá úprava ISDS.

1.2.2
Pravomoc EU v oblasti zahraničních investic

1.2.2.1
Argumentace Komise, Evropského parlamentu, Rady a členských států

Řízení předcházející vydání Posudku 2/15 vzbudilo značný zájem, přičemž svá oficiální vyjádření předložily všechny hlavní orgány EU a 25 členských států. Jejich vlastní interpretace pravomoci EU k uzavření EUSFTA byla velmi odlišná, přičemž hlavní názorový střet se týkal právě kapitoly o investicích. V souladu s předlisabonskou praxí kompetenčních sporů se aktéři rozdělili na dva jasně vymezené tábory. Komise, podporovaná Evropským parlamentem, argumentovala pro existenci co nejširší výlučné pravomoci EU, která by k uzavření EUSFTA opravňovala Unii samotnou, bez účasti členských států. Naproti tomu členské státy, sešikované za Radou, vycházely z nejužší možné interpretace vnějších pravomocí EU, podle které by EUSFTA musela být uzavřena jako obligatorně smíšená dohoda.

Komise, podporovaná Evropským parlamentem, se musela argumentačně vypořádat zejména s tím, že článek 207(1) SFEU je omezen na přímé zahraniční investice. Pokud jde o přímé investice, Komise trvala na tom, že společná obchodní politika pokrývá jak pravidla upravující vstup zahraničních investic, tak i postinvestiční ochranu, včetně pravidel upravujících podmínky vyvlastnění. Co se týče portfoliových investic, Komise přišla s konstrukcí výlučné vnější pravomoci založené na principu AETR, kodifikované v článku 3(2) SFEU, konkrétně na základě třetího důvodu vzniku výlučné pravomoci EU k uzavření mezinárodní smlouvy dle uvedeného ustanovení (uzavření mezinárodní smlouvy může ovlivnit společná pravidla či změnit jejich působnost). Komise argumentovala, že portfoliové investice představují pohyb kapitálu ve smyslu článku 63 SFEU a že standardy zacházení s investicemi podle EUSFTA se do značné míry překrývají se společnými pravidly obsaženými v uvedeném ustanovení SFEU.48 Dle Komise zákaz omezení pohybu kapitálu dle článku 63 SFEU v sobě zahrnuje i standard národního zacházení, standard spravedlivého a rovného zacházení (fair and equitable treatment – FET) a ochranu proti vyvlastnění, tedy klíčové standardy ochrany investic podle EUSFTA. Komise připomněla, že ustanovení kapitoly SFEU o volném pohybu kapitálu jsou unikátní v tom, že mají vnější dimenzi. Volný pohyb kapitálu mezi EU a třetími státy je navíc dosažený článkem 63(1) SFEU samotným, aniž by za tím účelem bylo potřebné přijímat sekundární legislativu, což dle jejího názoru odůvodňuje vznik výlučné implicitní vnější pravomoci typu AETR. Pokud by článek 3(2) SFEU v kombinaci s článkem 63(1) SFEU nezakládal výlučnou pravomoc EU, Komise alternativně argumentovala, že EU má pro úpravu portfoliových investic sdílenou vnější pravomoc vzniklou na základě článku 216(1) SFEU, podle něhož je EU oprávněna uzavřít mezinárodní dohodu, pokud je to nezbytné k dosažení cílů stanovených Smlouvami EU v rámci politik Unie. V tomto případě je cílem dosažení volného pohybu kapitálu, včetně portfoliových investic, mezi EU a třetími zeměmi. Liberalizace ve vztahu k třetím zemím přitom nelze dosáhnout, aniž by tyto země odstranily vlastní překážky uplatňované na pohyby kapitálu z a do EU. K tomu je obvykle nezbytné uzavření mezinárodní smlouvy, kterou smluvní strany překážky odstraní na bázi reciprocity.49

Pohled Rady a členských států byl zásadně odlišný. Rada uvedla, že regulace přímých zahraničních investic nemusí vždy sledovat obchodní cíle. Pravidla týkající se připouštění investic, zacházení s investicemi a jejich ochrany podle ní tvoří samostatnou oblast mezinárodních ekonomických vztahů, která není automaticky součástí obchodní politiky. V tomto směru je podle Rady nutno rozlišovat mezi: (i) úpravou podmínek připuštění zahraničních investic, (ii) pohyby kapitálu ve vztahu k přímým zahraničním investicím a (iii) zacházením s investicemi. Příslušná kapitola EUSFTA se týká pouze ochrany investic, přičemž je založena na široké majetkové definici investice. Rada akceptovala, že ta pravidla ochrany investic, která souvisejí se společnou obchodní politikou, sice spadají do výlučné pravomoci EU, rozsah působnosti článku 207(1) SFEU je ovšem nutno vykládat úžeji, než jak učinila Komise a Evropský parlament. Výlučná pravomoc EU se podle Rady a členských států týká pouze odstraňování překážek vstupu přímých zahraničních investic, nikoli pravidel jejich ochrany. Komise zejména neprokázala, že do výlučné pravomoci EU spadají pravidla jako FET či plná ochrana a bezpečnost. Zahrnutí úpravy vyvlastnění do výlučné pravomoci EU podle nich navíc brání ustanovení článku 345 SFEU.50

Rada odmítla, že by výlučná vnější pravomoc EU pro portfoliové investice mohla vzniknout na základě třetího důvodu uvedeného v článku 3(2) SFEU. Zaprvé, jakkoli portfoliové investice mohou obnášet i pohyb kapitálu ve smyslu článku 63 SFEU, tyto dva pojmy podle ní nelze ztotožňovat. Zadruhé, žádné ustanovení Smluv EU Unii nesvěřuje specifickou pravomoc k přijímání opatření týkajících se portfoliových investic. Zatřetí, článek 63(1) SFEU nelze považovat za společné pravidlo ve smyslu článku 3(2) SFEU. K tomu, aby mohla EU nabýt implicitní vnější pravomoc, musí dle judikatury nejdříve vykonat odpovídající pravomoc vnitřní formou přijetí sekundární legislativy. Rada se rovněž neztotožnila s tím, že by EU získala sdílenou vnější pravomoc pro portfoliové investice podle článku 216(1) SFEU. To by podle Rady vyžadovalo prokázat, že EU má v této oblasti pravomoc vnitřní, a že výkon této vnitřní pravomoci je možný pouze uzavřením mezinárodní smlouvy, což se Komisi nepodařilo. Podle Rady navíc uzavření mezinárodní smlouvy v tomto případě není nezbytné, protože plná liberalizace pohybů kapitálu je dosažena již samotným článkem 63(1) SFEU. EU proto nedisponuje vnější pravomocí k portfoliovým investicím a EU mezinárodní smlouvu obsahující pravidla upravující tuto oblast nemůže uzavřít bez účasti členských států.51

Pokud jde o ISDS, pravomoc k jeho zahrnutí do EUSFTA podle Komise následuje pravomoc k příslušným hmotněprávním pravidlům, která budou aplikována a interpretována v rámci řešení sporů. Z tohoto důvodu jsou podle Komise ustanovení EUSFTA o řešení investičních sporů ve výlučné pravomoci EU. To zároveň znamená, že EU by v zásadě měla být odpovědna za všechna porušení práv singapurských investorů. EU nicméně může rozhodnout o rozdělení finanční odpovědnosti za porušení mezi ní a členské státy, jakož i zmocnit členské státy k vystupování na straně žalované. To je interní věc práva EU, která je upravena Nařízením č. 912/2014.52 Rada i členské státy tyto závěry Komise v zásadě akceptovaly, vyjma toho, že výlučná pravomoc EU se podle nich na mechanismus řešení sporů nemůže vztahovat v rozsahu, v jakém EU nemá výlučnou pravomoc k příslušným hmotněprávním ustanovením.53

Zajímavá otázka vyvstala ohledně pravomoci k ukončení platnosti existujících dvoustranných DOI uzavřených mezi členskými státy a Singapurem, které měla EUSFTA nahradit. Návrh EUSFTA obsahoval ustanovení, které předpokládalo automatické ukončení těchto dohod. Podle článku 9.12 původní verze EUSFTA měly dnem vstupu dohody v platnost všechny existující DOI vyjmenované v její příloze, včetně práv a povinností z nich vyplývajících, „pozbýt účinnosti, a měly být nahrazeny touto dohodou“ (shall cease to have effect and shall be superseded by this Agreement). V poznámce pod čarou bylo, pro odstranění pochybností (for greater certainty), uvedeno, že tyto dohody se mají považovat za ukončené ve smyslu článku 59 pododst. 1(a) Vídeňské úmluvy o smluvním právu (Vídeňská úmluva).54 Členské státy namítaly, že Unie není oprávněna samostatně rozhodnout o ukončení platnosti mezinárodních smluv uzavřených mezi nimi a třetí zemí, jejichž sama není stranou.55 Komise naopak argumentovala, že ustanovení o ukončení platnosti existujících dvoustranných DOI má jen doplňkovou (ancillary) povahu ve vztahu k hmotněprávním ustanovením EUSFTA. Pokud EU uzavře mezinárodní smlouvu v oblasti, která spadá do její výlučné pravomoci, vstoupí tím do jejich právního postavení (succeeds) dle jimi uzavřených mezinárodních smluv s třetími státy, a může tím pádem jednat jejich jménem, včetně ukončení platnosti těchto smluv.56

1.2.2.2
Stanovisko generální advokátky Sharpston

Stanovisko generální advokátky Sharpston, vydané v prosinci 2016, svým rozsahem (560 bodů na 105 stranách, doplněné o 20stránkové shrnutí obsahu EUSFTA) odpovídá důležitosti i náročnosti řešené problematiky. Po obsahové stránce jej lze (alespoň v otázkách, které jsou předmětem zájmu této práce) považovat za ukázku toho, jak by mělo vypadat dobře odůvodněné rozhodnutí. Ne každý musí s její argumentací nebo se závěry, k nimž dospěla, souhlasit. Nicméně ze stanoviska generální advokátky je jasné, jakými úvahami se řídila, její závěry jsou podloženy srozumitelnou a legitimní argumentací, přičemž je vždy jasné, co z nich vyplývá ve vztahu k pravomoci EU a členských států uzavřít EUSFTA. Obzvláště užitečná a srozumitelná je její úvodní obecná analýza pravidel, kterými se řídí rozdělení vnějších pravomocí mezi EU a členských států a jejich vystupování ve vztazích s třetími státy.57 Nicméně pro účely této práce budou shrnuty pouze její argumentaci a závěry ve vztahu ke kapitole 9 EUSFTA, upravující ochranu investic.

Generální advokátka v některých podstatných ohledech dospěla k jiným závěrům než SDEU – konkrétně v otázkách pravomoci EU zahrnout do EUSFTA ISDS a ustanovení o ukončení platnosti existujících DOI mezi členskými státy a Singapurem. Ovšem i tam, kde jsou závěry generální advokátky a Soudu shodné, je její argumentace jasnější a přesvědčivější. Proto její posudek stojí za bližší pozornost.

Přímé zahraniční investice

Generální advokátka nejdříve poukázala na to, že kapitola 9 EUSFTA nerozlišuje mezi přímými investicemi a jinými formami investic. Pro určení rozsahu výlučné vnější pravomoci v rámci společné obchodní politiky je ovšem nezbytné vymezit pojem „přímé zahraniční investice“. Ačkoli Smlouvy EU tento termín nedefinují, pro účely interpretace článku 207(1) SFEU je podle generální advokátky možné opřít se o existující judikaturu SDEU týkající se ustanovení o volném pohybu kapitálu (články 63 a 64 SFEU), v níž SDEU vycházel z vymezení přímých zahraničních investic obsaženého ve Směrnici č. 88/361/EHS,58 které je podle ní konzistentní i chápáním přímých zahraničních investic v praxi mezinárodních institucí, jako je OECD, Mezinárodní měnový fond nebo UNCTAD. Přímé zahraniční investice ve smyslu článku 207(1) SFEU je tedy nutno interpretovat jako „investice fyzických či právnických osob třetího státu v Evropské unii a investice fyzických či právnických osob z Evropské unie ve třetím státě, které slouží k vytvoření či zachování trvalých a přímých vazeb mezi osobou poskytující danou investici a společností, které je investice poskytována za účelem výkonu hospodářské činnosti, přičemž uvedené vazby mají formu skutečné účasti na řízení a kontrole společnosti“.59

V dalším kroku se vypořádala s argumentem Rady a členských států, podle nichž do rámce společné obchodní politiky spadají pouze opatření týkající se připouštění zahraničních investic, případně pohyby kapitálu související s investicemi, nikoli však úprava směřující k ochraně již zřízených investic. Generální advokátka takové omezení pravomoci pro přímé zahraniční investice odmítla. Jak vyplývá z judikatury SDEU, unijní akt spadá do společné obchodní politiky v případě, že „se týká zvláště mezinárodního obchodu, poněvadž jeho účelem je především podpora, usnadnění nebo úprava tohoto obchodu, a má na něj přímé a bezprostřední účinky“. Z tohoto pohledu budou pod společnou obchodní politiku spadat ta unijní opatření, jejichž účelem je v zásadě podpora, usnadnění nebo úprava přímých zahraničních investic a která mají přímé a bezprostřední účinky na přímé zahraniční investice a investory. Generální advokátka v této souvislosti poukázala na provázanost obchodu a investic v globalizované ekonomice – v souladu s tím společná obchodní politika zahrnuje nejen opatření, která umožňují a usnadňují vstup zahraničních investorů na trh hostitelského státu, ale i opatření směřující k ochraně jejich investic, má-li dostupnost takové ochrany přímý a bezprostřední účinek na rozhodnutí o realizaci přímých zahraničních investic a na požívání užitků z těchto investic. Efektivita pravidel umožňujících přístup přímých zahraničních investic na trh by byla ohrožena, pokud by byl investor po realizaci své investice ponechán bez ochrany, například proti diskriminačnímu zacházení, vyvlastnění, či omezení převodů, nebo pokud by mu bylo ze strany hostitelského státu odepřeno spravedlivé a rovné zacházení ve smyslu zamezení přístupu k soudní ochraně, v důsledku podstatného porušení zásad řádného procesu, či vzhledem k nedostatku dobré víry na straně hostitelského státu, čímž může být dotčeno rozhodnutí investora o zřízení investice v daném státě. Generální advokátka tedy shrnula, že společná obchodní politika zahrnuje také úpravu ochrany přímých zahraničních investic, má-li dostupnost takové ochrany přímý a bezprostřední účinek na rozhodnutí o realizaci přímých zahraničních investic a na požívání užitků z těchto investic. Úprava ochrany investic v EUSFTA tato kritéria podle ní splňovala.60

Generální advokátka rovněž odmítla argument Rady a členských států, že článek 345 SFEU brání tomu, aby Unie v rámci své výlučné pravomoci sjednávala mezinárodní dohody upravující podmínky vyvlastnění. Toto ustanovení podle ní vyjadřuje zásadu, že Smlouvy EU jsou neutrální co se týče systému vlastnictví uplatňovaného v členských státech – Smlouvy EU tedy obecně nezakazují znárodňování ani privatizaci podniků. Nicméně z judikatury SDEU vyplývá, že důsledky takové volby a podmínky, za jakých může být majetek vlastněn, nejsou vyňaty z rámce působnosti pravidel práva EU. Pokud by Unie uzavřela mezinárodní smlouvu, která by členským státům zapovídala možnost vyvlastnit majetek, skutečně by mohlo dojít k porušení jejich práva garantovaného článkem 345 SFEU. Situace je ovšem jiná v případě, že uplatnění možnosti vyvlastnění je mezinárodní smlouvou pouze vázáno na splnění určitých podmínek, což je případ EUSFTA. Článek 345 SFEU tedy neomezuje pravomoc EU vyplývající z článku 207(1) SFEU sjednat takovou úpravu týkající se přímých zahraničních investic.61

Celá kapitola 9 EUSFTA v rozsahu, v jakém se týká přímých zahraničních investic, tedy podle generální advokátky spadá do rámce společné obchodní politiky.62

Portfoliové investice

Jelikož portfoliové investice zjevně nespadají pod článek 207(1) SFEU, právní základ pro jejich zahrnutí do unijních dohod je nutno hledat jinde. Generální advokátka nejdříve zaměřila svou pozornost na článek 3(2) SFEU, který stanovuje podmínky vzniku implicitní vnější pravomoci EU výlučné povahy. Nejdříve rychle odmítla možnost vzniku výlučné vnější pravomoci na základě druhého důvodu upraveného v uvedeném ustanovení (uzavření mezinárodní smlouvy je nezbytné k tomu, aby Unie mohla vykonávat svou vnitřní pravomoc). Pak se zaměřila na tvrzení Komise o výlučné pravomoci pro portfoliové investice vzniklé na základě třetího důvodu upraveného v uvedeném ustanovení (uzavření mezinárodní smlouvy může ovlivnit společná pravidla či změnit jejich působnost). Komise tvrdila, že oněmi „společnými pravidly“ dotčenými ustanoveními EUSFTA je článek 63 SFEU, zakládající volný pohyb kapitálu, zakazující všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi.

Generální advokátka tuto konstrukci odmítla. Potvrdila, že ustanovení článku 3(2) SFEU kodifikuje judikaturu SDEU týkající se problematiky implicitních vnějších pravomocí EU. Třetí důvod vzniku vnější pravomoci podle tohoto ustanovení tedy odpovídá implicitní výlučné vnější pravomoci typu AETR a je nutno jej vykládat v souladu s příslušnou větví předlisabonské judikatury. Podle generální advokátky je zřejmé, že implicitní pravomoc založená na článku 3(2) SFEU musí být dovozována z nějakého jiného právního základu než z ustanovení Smluv EU samotných. „Společnými pravidly“, která mohou být ovlivněna nebo jejichž působnost může být změněna mezinárodní smlouvou uzavřenou EU, je nutno rozumět pouze pravidla přijatá Unií při výkonu jejích vnitřních pravomocí v různých oblastech. Pouze výkon vnitřních pravomocí EU může založit výlučnou vnější pravomoc typu AETR. Účelem článku 3(2) SFEU nemůže být zmocnění Unie k tomu, aby „ovlivnila“ či „změnila působnost“ primárního práva EU uzavřením mezinárodní smlouvy. Primární právo může být změněno pouze formální změnou Smluv EU. Riziko ovlivnění primárního práva nemůže založit vnější pravomoc EU podle článku 3(2) SFEU a zároveň uvedené ustanovení nemůže být vykládáno tak, že by umožňovalo vznik výlučné vnější pravomoci EU pouze na základě skutečnosti, že EU má v dané oblasti pravomoc přijmout pravidla na vnitřní úrovni. Podle generální advokátky je nesporné, že podle článku 63(1) SFEU nebo článku 64(2) SFEU nebyly přijaty žádné sekundární právní předpisy EU týkající se portfoliových investic. Z těchto důvodů EU nemá výlučnou vnější pravomoc pro uzavření EUSFTA v rozsahu, v jakém se týká portfoliových investic.63

Generální advokátka následně obrátila pozornost k otázce, zda úprava portfoliových investic nespadá pod implicitní vnější pravomoc EU sdílené povahy, založenou na článku 216(1) SFEU. Z tohoto hlediska je relevantní druhý důvod k založení vnější pravomoci podle uvedeného ustanovení (uzavření dohody je nezbytné k dosažení cílů stanovených Smlouvami EU v rámci politik Unie). Podle jejího názoru tento důvod přichází v úvahu tehdy, je-li EU v příslušné oblasti nadána vnitřní pravomocí. Pro tyto účely musí dotčená záležitost spadat do oblasti působnosti unijního práva, a tedy do pravomoci EU, není ovšem nezbytně nutné, aby měla EU pravomoc přijímat sekundární právní předpisy. V případě úpravy portfoliových investic v EUSFTA jsou podle ní splněny všechny podmínky k uplatnění druhého důvodu dle článku 216(1) SFEU.

Je zjevné, že podle článku 63 SFEU má EU pravomoc v oblasti liberalizace a ochrany jiných druhů investic, než jsou přímé zahraniční investice, pokud takové investice spočívají v pohybech kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi. Ačkoli Smlouvy EU pojem „pohyby kapitálu“ nevymezují, SDEU jej vykládá s odkazem na demonstrativní klasifikaci přiloženou ke směrnici č. 88/361/EHS,64 přičemž toto vymezení je velmi široké. Pohyby kapitálu tak zahrnují mimo jiné nemovitosti, cenné papíry, jiné nástroje peněžního trhu, podílové jednotky subjektů kolektivního investování, běžné a vkladové účty u finančních institucí, úvěry spojené s obchodními transakcemi nebo s poskytováním služeb, finanční půjčky a úvěry, ručení, jiné záruky a zástavní práva, převody z titulu plnění pojistných smluv, osobní pohyby kapitálu, fyzický dovoz a vývoz finančních aktiv, patenty, průmyslové vzory, ochranné známky a vynálezy. Jiné formy regulace těchto druhů investic mohou být založeny na článku 114 SFEU v rozsahu, v jakém jimi dochází k aproximaci právních předpisů členských států týkajících se vytváření a fungování vnitřního trhu, přičemž další pravomoci v této oblasti by bylo možné dovodit i z článku 352 SFEU.

Generální advokátka dále poukázala na to, že volný pohyb kapitálu v rámci vnitřního trhu má vnitřní i vnější rozměr. Mezinárodní smlouva, jejímž cílem je dosažení reciproční liberalizace mezi EU a třetí zemí, jako je EUSFTA, proto podle ní spadá do rámce politiky EU v oblasti volného pohybu kapitálu. Jelikož reciproční závazky v této oblasti není možné dosáhnout bez souhlasu dotčené třetí země, za účelem dosažení tohoto cíle může být nezbytné – ve smyslu druhého důvodu podle článku 216(1) SFEU^65 – uzavření mezinárodní smlouvy. Kapitola 9 EUSFTA tedy v rozsahu, v jakém se týká jiných než přímých zahraničních investic, náleží do sdílené vnější pravomoc EU na základě druhého důvodu podle článku 216(1) SFEU v spojení s článkem 63 SFEU.66

Mechanismus řešení sporů

Pokud jde o mechanismy řešení sporů týkajících se výkladu a použití různých ustanovení EUSFTA, rozdělení pravomocí k jejich sjednání má podle generální advokátky akcesorickou povahu ve vztahu k hmotněprávním ustanovením. Jak vyplývá z judikatury SDEU, má-li EU pravomoc ohledně hmotněprávních ustanovení mezinárodní dohody, přísluší jí také pravomoc ohledně mechanismů řešení sporů, jejichž účelem je zajistit účinné vymáhání daných ustanovení. Takové mechanismy pouze napomáhají dosažení hlavních cílů dohody, a jsou tedy akcesorické ve vztahu k (hmotněprávním) normám, k nimž se vztahují. Tento závěr podle generální advokátky platí nejen pro „horizontální“ mechanismy řešení sporů (tj. mezi smluvními stranami, včetně mezistátního mechanismu řešení sporů z investic), ale i pro ISDS. Samotná okolnost, že ISDS přiznává investorovi z jedné smluvní strany právo zahájit rozhodčí řízení proti druhé smluvní straně, nemá podle generální advokátky žádný vliv na rozdělení pravomocí mezi EU a členské státy. Smluvní strany se totiž rozhodly zvolit uvedený druh řešení sporů týkající se investic namísto (nebo vedle) systému mezistátního řešení sporů. Výše uvedená skutečnost tedy souvisí se způsobem výkonu vnější pravomoci, a nikoli s existencí či povahou takové pravomoci.67

Jelikož mají mechanismy řešení sporů doplňkovou (ancillary) povahu, musí být rozdělení pravomocí mezi EU a členské státy ohledně těchto mechanismů nutně stejné jako u hmotněprávních ustanovení, k nimž se vztahují. V rozsahu, v jakém Unie a členské státy sdílí vnější pravomoc k hmotněprávním pravidlům EUSFTA (tedy v případě ISDS k jiným než přímým investicím), sdílí i pravomoc k ustanovením o řešení sporů. V rozsahu, v jakém EU přísluší k hmotněprávním ustanovením EUSFTA výlučná pravomoc, je i její pravomoc k ustanovením týkajícím se řešení sporů výlučná.68

Ukončení platnosti existujících DOI mezi členskými státy a Singapurem

Generální advokátka v celé EUSFTA shledala jediné ustanovení, které podle ní nebylo ve výlučné ani ve sdílené pravomoci EU, ale zůstávalo ve výlučné pravomoci členských států, a to ustanovení, na základě kterého mělo vstupem EUSFTA v platnost automaticky dojít k ukončení platnosti existujících dvoustranných DOI uzavřených mezi členskými státy a Singapurem.

Generální advokátka zdůraznila, že i když EU získá v některé oblasti výlučnou pravomoc, její kroky musí být v souladu s mezinárodním právem. Připomněla, že ani aplikace Smluv EU nemá vliv na povinnost členských států respektovat práva třetích zemí vyplývající z uzavřených mezinárodních smluv a na jejich povinnost plnit si své závazky z těchto smluv, což platí i v případě, že dojde k úplnému přesunu pravomocí v určité oblasti z členských států na EU. Takový výklad je podle ní v souladu s ustálenou zásadou mezinárodního práva, podle které „vnitřní“ (internal) právo nemůže omluvit nesplnění závazku podle mezinárodní smlouvy, nebo mít vliv na platnost takové smlouvy. To zároveň znamená, že změny Smluv EU nemohou vést k tomu, že EU nahradí členské státy jako smluvní strany mezinárodních smluv, které členské státy předtím uzavřely s třetími zeměmi. Na základě zásady pacta sunt servanda zůstávají členský stát i příslušná třetí země takovou smlouvou vázány.69

Na druhé straně členské státy jsou povinny plnit své povinnosti vyplývající z těchto smluv způsobem, který je v souladu s právem EU a s tím, jak Unie vykonává svou nově nabytou pravomoc. Pokud to není možné, aniž by členský stát porušil své povinnosti vyplývající z práva EU, pak musí učinit kroky nezbytné k tomu, aby tyto smlouvy uvedl do souladu s právem EU. Tato povinnost vyplývá ze zásady přednosti práva EU a z povinnosti loajální spolupráce podle článku 4(3) SEU. Uvedená interpretace je dále potvrzena článkem 351 SFEU, který jasně stanovuje, že členský stát zůstává smluvní stranou mezinárodních smluv, jež dříve uzavřel, a nese odpovědnost za odstranění jakýchkoli neslučitelností mezi danými smlouvami a Smlouvami EU. Ani v případě, že dojde ke změně rozdělení pravomocí mezi EU a členské státy tak, že EU nabude nové pravomoci výlučné povahy, není podle generální advokátky žádný důvod k tomu, aby článek 351 SFEU přestal platit. Členské státy musí i nadále činit kroky potřebné k tomu, aby zajistily, že stávající smlouvy v dotčené oblasti, které jsou nyní závazné i pro EU, budou slučitelné s novým rozdělením pravomocí a jakýmikoli kroky, které EU následně učiní při výkonu svých pravomocí. Takový závěr je podle generální advokátky i plně v souladu s mezinárodním právem.70

Generální advokátka se vyjádřila i k možnému zániku DOI členských států na základě článku 59 pododst. 1(a) Vídeňské úmluvy, který upravuje možnost implicitního zániku mezinárodní smlouvy v případě, že její strany uzavřou pozdější smlouvu o témž předmětu, pokud z pozdější smlouvy vyplývá nebo je jinak potvrzeno, že úmyslem stran bylo upravit daný předmět touto smlouvou. I aplikace tohoto pravidla podle ní předpokládá identitu smluvních stran. V tomto případě by se uvedené pravidlo mohlo uplatnit pouze tehdy, pokud by se EU stala právním nástupcem členských států jako stran příslušných dvoustranných DOI. Závěr o univerzální sukcesi EU do mezinárodních smluv uzavřených členskými státy ovšem podle ní nemá žádnou oporu v mezinárodním právu.71

Generální advokátka tedy shledala, že ukončení platnosti existujících dvoustranných DOI uzavřených členskými státy s třetími státy zůstává ve výlučné pravomoci členských států. EU nemá žádnou pravomoc ke sjednání příslušného ustanovení EUSFTA.72

1.2.2.3
Rozhodnutí SDEU

Pokud bylo výše uvedeno, že posudek generální advokátky Sharpston lze považovat za ukázku toho, jak by mělo vypadat dobře odůvodněné rozhodnutí, Posudek 2/15 samotný je v tomto směru pravým opakem. Celým rozhodnutím se vine minimalistická argumentace, založená na povrchním a autoritativním hodnocení splnění základního Soudem nastaveného kritéria, zda účelem té či oné části úpravy EUSFTA je „především podpora, usnadnění nebo úprava obchodu“ a zda má tato úprava „přímé a bezprostřední účinky na obchod“, což je pro SDEU kritérium určující, zda příslušná oblast spadá pod rámec společné obchodní politiky. To by možná samo o sobě až tak nevadilo, pokud by závěry, k nimž se Soud dopracoval, dávaly smysl. Ovšem obzvlášť pokud jde o úpravu ochrany investic, mizerná právní úroveň rozhodnutí je až zarážející. Jak bude popsáno níže, závěry týkající se výkonu sdílené pravomoci EU ve vztahu k portfoliovým investicím a ISDS vyvolaly u odborné veřejnosti takové zmatení, že je Soud musel rychle korigovat v jiném, s investicemi nijak věcně nesouvisejícím rozhodnutí. Pokud jde o ISDS, Soud shledal, že tento mechanismus spadá pod sdílenou pravomoc EU, aniž by ovšem naznačil, na jakém ustanovení Smluv EU je tato pravomoc založena. Ve výrokové části pak Soud neodpovídá na základní otázku, se kterou se na něj obrátila Komise, totiž zda má EU samotná pravomoc nezbytnou k podpisu a uzavření EUSFTA.73 Bez ohledu na jeho mimořádný praktický význam, čtení Posudku 2/15 není příliš osvětlujícím zážitkem.

Přímé zahraniční investice

V úvodní části posudku SDEU s odkazem na svá předchozí rozhodnutí formuloval základní test, který pak napříč celým rozhodnutím aplikoval za účelem určení, zda příslušná část EUSFTA spadá do rámce společné obchodní politiky, a tedy do pravomoci EU podle článku 207(1) [oficiální český překlad příslušné části rozhodnutí je redakčně upraven autorem]:

Podle ustálené judikatury pouhá skutečnost, že akt EU, jako je mezinárodní smlouva, může mít určitý dopad na obchod s jedním nebo více státy, není postačující k vyvození závěru, že takový akt spadá pod společnou obchodní politiku. Na druhé straně akt EU spadá pod tuto politiku v případě, že se specificky týká takového obchodu, a to v tom smyslu, že jeho účelem je především podpora, usnadnění nebo úprava tohoto obchodu a že má na něj přímé a bezprostřední účinky [odkazy vypuštěny].

Z toho vyplývá, že pouze ty části navrhované dohody, které vykazují specifickou spojitost ve výše uvedeném smyslu s obchodem mezi Evropskou unií a Singapurskou republikou, spadají do oblasti společné obchodní politiky.

Proto je potřebné ověřit, zda účelem závazků obsažených v uvedené dohodě je podpora, usnadnění nebo úprava tohoto obchodu a zda na něj mají přímé a bezprostřední účinky.74

Nebrání-li tomu speciální důvody výslovně vyplývající z SFEU, Soud u všech částí EUSFTA dospívá k závěru, že shora uvedené kritérium je splněno.

Pokud jde o úpravu ochrany investic, SDEU nejdříve konstatoval, že široká definice investice v EUSFTA zahrnuje jak přímé investice, tak i jakékoli jiné formy investic. S odkazem na svou předchozí judikaturu v oblasti vnitřního trhu pojem „přímé investice“ vyložil tak, že se jedná o investice jakékoli povahy, které provádějí fyzické nebo právnické osoby a které slouží k tomu, aby vytvořily nebo udržely dlouhodobé a přímé vztahy mezi osobou, která poskytla kapitál, a podnikem, jemuž je tento kapitál určen za účelem výkonu hospodářské činnosti. Nabytí podílů v podniku vytvořeném ve formě akciové společnosti představuje přímou investici, pokud akcie vlastněné akcionářem dávají akcionáři možnost skutečně se účastnit řízení této společnosti nebo její kontroly.75

Jelikož článek 207(1) SFEU stanovuje, že unijní akty týkající se přímých zahraničních investic spadají do rámce společné obchodní politiky, Unie má na základě článku 3(1)(a) SFEU výlučnou pravomoc schvalovat jakékoli závazky vůči třetímu státu týkající se investic uskutečněných fyzickými nebo právnickými osobami tohoto třetího státu, které těmto osobám umožňují skutečně se účastnit řízení a kontroly společnosti vykonávající hospodářskou činnost v EU (a naopak). Skutečnost, že tvůrci SFEU použili v článku 207(1) SFEU výraz „přímé zahraniční investice“, jednoznačně vyjadřuje jejich záměr vyloučit z rámce společné obchodní politiky jiné formy investic. Závazky vůči třetím státům týkající se jiných zahraničních investic tudíž nespadají do rámce výlučné pravomoci EU podle článku 3(1)(a) SFEU. Vymezení rozsahu společné obchodní politiky, pokud jde o zahrnutí zahraničních investic, dle SDEU zohledňuje skutečnost, že jakýkoli unijní akt podporující, usnadňující nebo upravující účast fyzické nebo právnické osoby třetího státu na řízení a kontrole společnosti vykonávající hospodářskou činnost v EU (a naopak), může mít přímé a bezprostřední účinky na obchod mezi tímto třetím státem a Unií, zatímco u investic, které se nevyznačují kvalifikovanou účastí investora v uvedeném smyslu, taková specifická spojitost s obchodem chybí.76

SDEU se, podobně jako generální advokátka, vypořádal s argumentem Rady a některých členských států, že kapitola EUSFTA o ochraně investic nespadá do rámce společné obchodní politiky, protože se netýká podmínek připuštění zahraničních investic, ale stanovuje pravidla jejich ochrany. Skutečnost, že příslušná pravidla upravují zacházení s investicemi poté, co byly připuštěny na trh příslušné smluvní strany v souladu s jejími předpisy, podle Soudu žádným způsobem nebrání tomu, aby pravidla dohodnutá mezi EU a Singapurem týkající se ochrany přímých zahraničních investic spadala do rámce společné obchodní politiky, pokud vykazují specifické spojení s obchodem mezi EU a tímto třetím státem. Článek 207(1) SFEU hovoří obecně o aktech EU týkajících se přímých zahraničních investic, aniž by činil rozdíl mezi tím, zda se tyto akty týkají připouštění investic nebo jejich ochrany. Soubor závazků obsažených v investiční kapitole EUSFTA, zahrnující národní zacházení, FET, plnou ochranu a bezpečnost, ochranu proti svévolnému vyvlastnění nebo vyvlastnění bez náhrady, či volných převodů souvisejících s investicí, které se týkají zejména fyzických a právnických osob obou smluvních stran využívajících, rozšiřujících a prodávajících své majetkové účasti ve společnostech které vykonávají hospodářské činnosti na území druhé smluvní strany, přispívá k právní jistotě investorů. Účelem zavedení tohoto normativního rámce je podpora, usnadnění a úprava obchodu mezi EU a Singapurem. V rozsahu, v jakém se příslušná ustanovení EUSFTA týkají přímých zahraničních investic, jsou způsobilá mít přímý a bezprostřední účinek na obchod, protože upravují způsob zacházení s účastí podnikatelů jedné smluvní strany na řízení nebo kontrole společností vykonávajících hospodářské činnosti na území druhé smluvní strany. Tato ustanovení tedy vykazují specifické spojení s obchodem ve výše uvedeném smyslu.77

SDEU, stejně jako generální advokátka, odmítl vliv článku 345 SFEU na pravomoc EU k úpravě EUSFTA týkající se podmínek vyvlastnění zahraničních investic. Připomněl, že podle existující judikatury toto ustanovení vyjadřuje neutralitu EU k pravidlům uplatňovaným členskými státy týkajícím se systému vlastnictví, aniž by to ovšem znamenalo, že tato pravidla nepodléhají základním pravidlům práva EU. Příslušná ustanovení EUSFTA týkající se vyvlastnění podle Soudu neobsahují žádný závazek ve vztahu k pravidlům upravujícím systém vlastnictví uplatňovaným v členských státech, ale pouze podrobuje rozhodnutí o vyvlastnění nebo znárodnění určitým limitům s cílem zaručit investorům, že taková rozhodnutí budou přijímána za spravedlivých podmínek a v souladu s obecnými zásadami a základními právy, zejména zásadou nediskriminace. Odráží se v něm tedy jen prostý fakt, že i když členské státy jsou oprávněny vykonávat své pravomoci týkající se úpravy vlastnického práva a změnit odpovídajícím způsobem pravidla upravující systém vlastnictví, nezbavuje je to povinnosti zajistit soulad s uvedenými zásadami a základními právy.78

S ohledem na uvedené SDEU konstatoval, že ustanovení kapitoly EUSFTA o ochraně investic spadají do rámce společné obchodní politiky, a to v rozsahu, v jakém se týkají přímých zahraničních investic.79

Jiné než přímé investice

Na základě jazykového výkladu SDEU podle očekávání dospěl k závěru, že jiné druhy investic než přímé investice nespadají do rámce společné obchodní politiky. V další části svého rozhodnutí se tedy zabýval otázkou, zda má EU v této oblasti pravomoc vzniklou na jiném právním základě.

V tomto směru nejdříve připomněl, že portfoliové investice mohou mít mimo jiné formu pohybu kapitálu ve smyslu článku 63 SFEU, a že pohyby kapitálu a plateb mohou obnášet i další formy investic, které nespadají pod kategorii přímých investic (jako investice do nemovitého majetku nebo půjčky).80 Na základě toho analyzoval argumentaci Komise, podle které výlučná vnější pravomoc EU pro tyto jiné formy investic je založena na třetím důvodu uvedeném v článku 3(2) SFEU, neboť úprava ochrany investic v EUSFTA může dle Komise ovlivnit společné pravidlo zakotvené v článku 63 SFEU. S touto argumentací se ovšem, podobně jako generální advokátka, neztotožnil. Podle SDEU totiž judikatura, kterou článek 3(2) SFEU kodifikuje, nemůže být aplikována na situace, kdy oním ovlivněným společným pravidlem má být ustanovení SFEU a nikoli společné pravidlo přijaté na jejím základě, a to z následujících důvodů.81

Zaprvé, citujíc příslušnou pasáž rozsudku AETR, SDEU považoval za zřejmé, že za „společná pravidla“ se v tomto smyslu považují pouze ustanovení sekundárního práva EU a že kdykoli EU vykoná svou vnitřní pravomoc, musí jí zároveň vzniknout paralelní vnější pravomoc, která členským státům zabrání přejímat mezinárodní závazky, které by mohly tato pravidla ovlivnit nebo změnit jejich působnost. Důvody inherentní principu AETR ovšem nesvědčí tomu, aby byl tento princip, nyní výslovně zakotvený ve třetím důvodu článku 3(2) SFEU, rozšiřován na situace, kdy nejde o pravidla sekundárního práva přijatá EU v rámci výkonu vnitřních pravomocí svěřených jí Smlouvami EU, ale přímo o pravidla primárního práva, jak je tomu v posuzovaném případě.82 Zadruhé, s ohledem na zásadu přednosti Smluv EU před akty přijatými na jejich základě, tyto akty, včetně mezinárodních dohod uzavřených na jejich základě mezi EU a třetím státem, odvozují svou legitimitu ze Smluv EU, přičemž nemohou mít vliv na význam nebo rozsahu působnosti ustanovení Smluv EU. Mezinárodní dohody uzavírané EU tedy nemohou „ovlivnit“ pravidla primárního práva EU nebo „změnit rozsah jejich působnosti“ ve smyslu článku 3(2) SFEU.83

Jelikož v tomto případě neexistuje ani jiný důvod, se kterým článek 3(2) SFEU spojuje vznik výlučné vnější pravomoci EU (uzavření EUSFTA není stanoveno legislativním aktem Unie a není ani nezbytné k tomu, aby Unie mohla vykonávat svou vnitřní pravomoc), EU nemá výlučnou vnější pravomoc k uzavření EUSFTA v rozsahu, v jakém se tato dohoda týká jiných než přímých investic.84

Na druhé straně SDEU uznal, že uzavření takové dohody se může ukázat jako „nezbytné“ k dosažení cílů stanovených Smlouvami EU v rámci politik EU ve smyslu článku 216(1) SFEU. Obzvláště ve světle toho, že zákaz omezení pohybu kapitálu a plateb mezi členskými státy a třetími zeměmi podle článku 63 SFEU není formálně závazný pro třetí země, uzavírání mezinárodních dohod, které napomáhají zajištění volného pohybu na recipročním základě, mohou být vyhodnoceny jako nezbytné k tomu, aby bylo volného pohybu skutečně dosaženo, což je jedním z cílů Hlavy IV (volný pohyb osob, služeb a kapitálu) Části třetí (vnitřní politiky a činnosti Unie) SFEU. Hlava IV spadá pod pravomoc v oblasti vnitřního trhu, která je na základě článku 4(2)(a) SFEU sdílená mezi EU a členskými státy. Pravomoc svěřená EU článkem 216(1) SFEU k uzavření mezinárodní smlouvy, která je nezbytná k dosažení cílů stanovených Smlouvami EU v rámci politik EU, je rovněž sdílená, neboť Unie podle článku 4(1) SFEU sdílí pravomoc s členskými státy, pokud jí Smlouvy EU svěřují pravomoc, která se netýká oblastí uvedených v článcích 3 a 6, což je právě případ úpravy EUSFTA v rozsahu, v jakém se týká jiných než přímých investic.85

SDEU tedy konstatoval, že závazky podle kapitoly EUSFTA týkající se o ochrany investic spadají do výlučné pravomoci EU v rámci společné obchodní politiky v rozsahu, v jakém se týkají přímých investic. V rozsahu, v jakém se týkají jiných investic, spadají do pravomoci sdílené mezi EU a členskými státy. Svou analýzu ovšem vzápětí uzavřel překvapivým tvrzením, že příslušnou část EUSFTA tedy „nemůže schválit Evropská unie samotná“ (cannot be approved by the European Union alone).86

Mechanismus řešení sporů

V otázce pravomoci EU k ISDS se závěry SDEU výrazně odchylují od stanoviska generální advokátky. I Soud v obecné rovině konstatoval, že pravomoc EU sjednávat mezinárodní závazky zahrnuje i pravomoc doplnit tyto závazky institucionálními ustanoveními, a že přítomnost takových ustanovení v dohodě nemá vliv na povahu pravomoci k jejímu uzavření. Tato ustanovení totiž mají doplňkový (ancillary) charakter, a spadají tedy do téže pravomoci jako hmotněprávní ustanovení, jež doprovázejí.87 Takový charakter ovšem podle Soudu nemají ustanovení EUSFTA o ISDS.

SDEU poukázal na to, že stranou sporů řešených v rámci ISDS může být jako žalovaná strana nejen EU, ale i členské státy, pokud budou za žalovanou stranu označeny v souladu s příslušnými procesními ustanoveními EUSFTA. S odkazem na příslušná ustanovení dohody jmenoval následující specifické charakteristiky tohoto mechanismu:

- nemůže-li být spor vyřešen smírně nebo prostřednictvím konzultací, může dotčený investor předložit k řešení v rozhodčím řízení některým ze způsobů předpokládaných v EUSFTA,

- EUSFTA předpokládá automatický souhlas žalované strany s podáním žádosti o rozhodčí řízení,

- jednou z podmínek projednání sporů v rozhodčím řízení je, že žalující strana vezme zpět nevyřízenou žalobu podanou k domácímu soudu nebo tribunálu ohledně téhož zacházení, které údajně porušuje ustanovení EUSFTA o ochraně investic.88

Dále uvedl, že ačkoli EUSFTA nevylučuje možnost, že spor mezi singapurským investorem a členským státem bude řešen soudy uvedeného členského státu, tato skutečnost nemění nic na tom, že je to pouze možnost ponechaná na uvážení žalujícímu investorovi. Ten se totiž může rozhodnout, že podá návrh na řešení sporu v rozhodčím řízení, aniž tomu může žalovaný členský stát zabránit, neboť jeho souhlas je již zahrnut v příslušné mezinárodní dohodě.

SDEU zhodnotil, že výše popsaný režim, který vyjímá spory z pravomoci soudů členských států, nemůže mít ryze doplňkový charakter, a tedy „nemůže být zaveden bez souhlasu členských států“. Vzápětí bez bližšího vysvětlení konstatoval, že příslušná část EUSFTA nespadá do výlučné pravomoci EU, nýbrž do pravomoci sdílené mezi EU a členskými státy (aniž by se přitom zabýval tím, z jakého ustanovení SFEU tato pravomoc vyplývá).89

Situace je jiná v případě mechanismu řešení sporů mezi smluvními stranami EUSFTA (tedy mezistátního mechanismu řešení investičních sporů). SDEU s odkazem na dřívější judikaturu připomněl, že pravomoc EU v oblasti mezinárodních vztahů a její způsobilost k uzavírání mezinárodních dohod nezbytně zahrnují i možnost podřídit se ve věcech výkladu a použití ustanovení uzavřených dohod rozhodnutím soudů vytvořených nebo určených na základě těchto dohod. Režim řešení sporů z investic stanovený příslušnou kapitolou EUSFTA je z tohoto pohledu součástí institucionálního rámce hmotněprávních ustanovení zamýšlené dohody. Vzhledem k tomu, že se tento režim týká sporů mezi EU a Singapurem, na rozdíl ISDS nehrozí, že by na jeho základě byly spory vyjmuty z pravomoci soudů členských států nebo EU. Za těchto podmínek lze ustanovení zakládající tento mechanismus z hlediska pravomoci EU považovat za doplňková k příslušným hmotněprávním ustanovením. Jelikož ovšem některá hmotněprávní ustanovení EUSFTA týkající se ochrany investic spadají do sdílené pravomoci, ani kapitolu zakládající řešení sporů mezi smluvními stranami „nemůže schválit Evropská unie samotná“ (cannot be approved by the European Union alone).90

Ukončení platnosti existujících DOI mezi členskými státy a Singapurem

SDEU se s generální advokátkou neshodl ani v otázce pravomoci k ukončení platnosti dvoustranných DOI, které členské státy EU v minulosti uzavřely se Singapurem. Podle něj skutečnost, že se EU a Singapur rozhodly zahrnout do EUSFTA klauzuli, která staví najisto, že uzavřením nové dohody na úrovni EU bude platnost těchto dvoustranných dohod ukončena, nijak nezasahuje do pravomoci členských států, a to v rozsahu, v jakém se týká oblasti výlučné pravomoci Unie.91

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Mezinárodní dohody o ochraně investic a právo Evropské unie II.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.